1. La Corte dichiara legittimo un articolo di cui un milione e quattrocentomila cittadini chiedono l’abrogazione

È di pochi giorni fa la pubblicazione della sentenza n. 325 del 2010 della Corte Costituzionale che ha deciso su una pluralità di ricorsi regionali contro l’art. 23 bis del d.l. 112 del 2008, così come modificato dal cd. decreto Ronchi (art. 15 del d.l. 135 del 2009, convertito in legge n. 166 del 2009).

Non v’è dubbio che la Corte costituzionale con questa sentenza abbia difeso il vecchio, ossia il processo di privatizzazione che è stato intrapreso dall’ordinamento italiano a partire dal 1990. La corte non ha tenuto in nessun conto il nuovo vento antiliberista che soffia nel Paese (ma non solo, come dimostrato dall’esempio del comune di Parigi) e che ha portato alla raccolta di ben 1.400.000 per l’abrogazione della citata normativa, la stessa che era contestata dalle regioni. Certo, si potrebbe correttamente obiettare che un organo di garanzia deve essere immune dalle pressioni politiche. Ed è certamente vero, anche se, occorre dire, in altri casi, si pensi alla decisione del 1993 sull’ammissibilità dei referendum elettorali, la Corte si comportò diversamente, modificando la propria giurisprudenza proprio per andare incontro alla richiesta di cambiamento che proveniva dal Paese. Ma questa volta questo non è avvenuto.

Dal punto di vista giuridico, la sentenza può essere divisa in tre parti, di cui una prima scontata, perche la Corte si era già pronunciata su analoghe questioni negli anni precedenti (e si sa che molto difficilmente la Corte cambia il proprio orientamento). Una seconda invece fondata su quelle questioni che sono state sollevate per la prima volta dai ricorsi regionali contro il 23 bis (che sono stati redatti da giuristi di grandissima sensibilità, alcuni dei quali, come Roberto Cavallo Perin, anche impegnati nella redazione del disegno di legge regionale della Puglia per la ripubblicizzzione dell’acqua), attraverso la formulazione di domande del tutto nuove. Ci si sarebbe potuti ragionevolmente attendere dalla Corte, dunque, perlomeno una declaratoria di parziale illegittimità dello stesso art. 23 bis, proprio per la profondità dei ricorsi regionali che erano tra l’altro molto ben argomentati sotto il profilo giuridico e proprio perché il loro accoglimento non avrebbe dovuto comportare alcuna modifica alla giurisprudenza pregressa. Una terza parte, comunque sia, è positiva, sebbene rappresenti poca cosa nell’economia complessiva della decisione.

Per cominciare da quest’ultima parte, mi pare significativo il passaggio in cui la Corte chiarisce che la normativa del 23 bis non è affatto attuativa di obblighi europei: la Corte riconosce infatti che in questa materia vi è un indubbio margine di discrezionalità del legislatore italiano. In questo modo il giudice delle leggi svela la mistificazione compiuta dall’articolo 23 bis, nella parte in cui tale articolo si auto qualificava attuativo del diritto comunitario. Si trattava di una mistificazione, spesso denunciata, anche da chi scrive, molto probabilmente compiuta dal Parlamento per giustificare agli occhi dell’opinione pubblica la scelta impopolare di privatizzare i servizi pubblici locali attribuendone falsamente la responsabilità all’Unione europea. A tale proposito la Consulta ha infatti affermato chiaramente che «le disposizioni censurate dalle ricorrenti non costituiscono né una violazione né un’applicazione necessitata della richiamata normativa comunitaria ed internazionale, ma sono semplicemente con questa compatibili, integrando una delle diverse discipline possibili della materia che il legislatore avrebbe potuto legittimamente adottare senza violare l’evocato primo comma dell’art. 117 Cost.» (punto 6 del considerato in diritto.

Ma veniamo adesso alle altre due parti della decisione.

2.La giurisprudenza precedente della Corte costituzionale sui servizi pubblici locali e sul servizio idrico in particolare

Come osservato, la risposta negativa ad alcune questioni era pressoché scontata proprio perché in altre recenti occasioni la Corte aveva avuto modo di chiarire il suo punto di vista. Nel 2004 (sentenza n. 272) la Corte aveva affermato che spetta allo Stato la disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, e che il fondamento costituzionale di questa disciplina era dato dalla «tutela della concorrenza», materia affidata alla potestà legislativa esclusiva dello Stato dal nuovo art, 117 della Costituzione a seguito della riforma del 2001 (punto 3 del considerato in diritto). In questa decisione la Corte aveva comunque lasciato un margine di intervento alla potestà legislativa regionale per i servizi privi di rilevanza economica. Nel 2008 (sentenza n. 335), con specifico riferimento al servizio idrico integrato, la Corte ha affermato che «le quote di tariffa riferite ai servizi di fognatura e depurazione» sono «dei veri e propri corrispettivi dovuti per lo svolgimento di attività commerciali» (punto 6.1 del considerato in diritto), abbracciando dunque chiaramente una ricostruzione privatistica e commerciale del servizio idrico. Nel 2009 (sentenza n. 249), sempre con riferimento al servizio idrico, la Corte aveva respinto un ricorso della regione Calabria, che rivendicava la propria competenza legislativa in merito alla disciplina delle modalità di gestione del servizio idrico integrato ed aveva affermato la piena legittimità costituzionale dell’art. 150 del Codice dell’ambiente (d.lgs. 152 del 2006) che disciplinava le forme di affidamento di questo servizio perché, afferma la Corte, «tali regole sono dirette ad assicurare la concorrenzialità nella gestione del servizio idrico integrato, disciplinando le modalità del suo conferimento e i requisiti soggettivi del gestore, al precipuo scopo di garantire la trasparenza, l’efficienza, l’efficacia e l’economicità della gestione medesima» (punto. 14.1 del considerato in diritto). Sempre nel 2009 (sentenza n. 307), in accoglimento di un ricorso dello Stato contro una legge regionale della Lombardia in materia di servizio idrico, la Corte ha affermato l’inderogabilità della disciplina statale in materia in quanto essa spetta allo Stato sulla base  di «sue competenze esclusive in una pluralità di materie: funzioni fondamentali degli enti locali, concorrenza, tutela dell’ambiente, determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni». «Deve, in altri termini – secondo la Corte – parlarsi di un concorso di competenze statali, che vengono esercitate su oggetti diversi, ma per il perseguimento di un unico obiettivo: quello della disciplina del servizio idrico integrato» (punto 4 del considerato in diritto). Occorre notare che in questa ultima sentenza la Corte doveva pronunciarsi su due diverse disposizioni della legge regionale della Lombardia, una che rendeva obbligatoria la separazione della gestione delle reti da quella del servizio e una che promuoveva la concorrenza in maniera ancora più aggressiva della disciplina statale (allora era vigente la disciplina del cd. lodo Buttiglione che prevedeva la gara, la società mista e l’in house, senza condizionare quest’ultima forma come fa attualmente l’art. 23 bis): la legge della Lombardia obbligava gli enti locali, ad eccezione del comune di Milano, ad affidare questo servizio con gara. Ebbene la Corte, con riferimento alla prima questione, ha affermato l’inderogabilità della disciplina statale, sancendo testualmente che «L’art. 49, comma 1, della legge regionale n. 26 del 2003, novellato dalla legge regionale n. 18 del 2006, ponendo il principio della separazione delle gestioni, violava specificamente la competenza statale in materia di funzioni fondamentali dei comuni, laddove, in contrasto con la disciplina statale, consentiva ed anzi imponeva una separazione non coordinata tra la gestione della rete e l’erogazione del servizio idrico integrato» (punto 5.2 del considerato in diritto). Invece, colpo di scena, con riferimento alla seconda questione, la Corte ha affermato la derogabilità della disciplina statale da parte della legge regionale proprio perché in questo specifico caso era la legge regionale a offrire una tutela maggiore della concorrenza. La Corte infatti ha affermato: «Al riguardo, deve considerarsi che la Costituzione pone il principio, insieme oggettivo e finalistico, della tutela della concorrenza, e si deve, pertanto, ritenere che le norme impugnate, in quanto più rigorose delle norme interposte statali, ed in quanto emanate nell’esercizio di una competenza residuale propria delle Regioni, quella relativa ai “servizi pubblici locali”, non possono essere ritenute in contrasto con la Costituzione» (punto 6.2 del considerato in diritto). Si tratta dunque di una giurisprudenza che da alcuni anni sposa le tesi privatrizzatrici dello Stato, fondando le proprie decisioni sulla nuova competenza che la sciagurata riforma costituzionale del 2001 ha attribuito alla potestà legislativa dello Stato, ossia «la tutela della concorrenza». La Corte, insomma, utilizza come parametro di legittimità il solo art. 117 della Costituzione, misconoscendo tuttavia il valore degli articoli della Costituzione del 1948 che si occupano specificamente dei rapporti economici, ossia gli articoli 41, 42 e 43 Cost., nei quali non solo la concorrenza non è contemplata ma in cui ampio spazio è riservato alla tutela delle finalità sociali, dell’utilità sociale e delle esigenze collettive. Dimenticando di interpretare l’art. 117 della Costituzione alla luce della prima parte della Costituzione, la Corte ha fondato le sue recenti decisioni unicamente sul titolo di competenza dello Stato «tutela della concorrenza», che è stata  incredibilmente elevata a valore costituzionale.

3. Le domande nuove sottoposte alla Corte: la rilevanza economica e la lesione dell’autonomia costituzionale (art. 5 Cost.) degli enti locali

Ecco perché una parte della decisione era, purtroppo, scontata: con questi precedenti, tra l’altro così vicini nel tempo, la Corte non poteva facilmente prendere una diversa direzione.

Tuttavia, su almeno due punti essenziali ci si sarebbe potuti ragionevolmente attendere almeno una limitata apertura alle tesi regionali, proprio perché si trattava di vere e proprie novità su cui la Corte in passato non era stata sollecitata a pronunciarsi.

Il primo riguardava la nozione di rilevanza economica e, in particolare, se, una volta affermata la competenza dello Stato in materia di forme di gestione dei servizi pubblici locali (in conformità con la giurisprudenza pregressa), potessero essere le regioni o gli enti locali a stabilire “in concreto” quali fossero le condizioni in virtù delle quali tale rilevanza doveva essere attribuita ad una data attività. Sul punto la Corte ha «escluso che gli enti infrastatuali possano soggettivamente e a loro discrezione decidere sulla sussistenza della rilevanza economica del servizio» (punto 11.4 del considerato in diritto), in quanto l’attribuzione della competenza ad apprezzare se in concreto sussistano le condizioni per attribuire la rilevanza economica avrebbe finito con lo svuotare la competenza statale in materia di concorrenza. La corte afferma chiaramente di desumere il concetto di rilevanza economica dall’ordinamento comunitario. Si rifà infatti espressamente alla giurisprudenza della Corte di Giustizia CE che ha spesso adottato una nozione oggettiva di attività economica[1]. In questo modo, tuttavia, la Corte costituzionale cade, in primo luogo, in una evidente contraddizione perché prima afferma che in questa materia non ci sono vincoli europei da rispettare, poi però incomprensibilmente attinge la nozione di attività economica proprio dal’ordinamento comunitario. In secondo luogo effettua una inaccettabile semplificazione dell’ordinamento comunitario, perché la giurisprudenza della Corte di Giustizia CE non è monolitica e perché inoltre l’ordinamento comunitario non ha una nozione univoca di attività economica: ad esempio per il libro verde sui servizi di interesse economico generale la nozione di attività economica è soggettiva, dipende quindi dalla valutazione soggettiva  dell’ente pubblico. La Corte costituzionale, dunque, una volta affermato che ci troviamo in un ambito non coperto da vincoli europei, avrebbe dovuto dedurne che la nozione di attività economica deve essere ricercata in primo luogo nella Costituzione repubblicana del 1948 e in particolare in quegli articoli da 41 a 43 che sanciscono chiaramente la prevalenza dell’utilità sociale e dei fini sociali sulla libertà di iniziativa economica privata.

Occorre anche incidentalmente osservare che la nozione di rilevanza economica è una nozione recentemente introdotta dal legislatore, proprio nel momento in cui si è posto l’obiettivo di privatizzare i servizi pubblici locali. La prima legge che ha introdotto questo concetto è la legge n. 326 del 2003, il cd. lodo Buttiglione. Prima, nel 1990, il legislatore, con la legge n. 142, aveva introdotto il concetto di rilevanza «imprenditoriale»[2]. Occorre chiedersi per quale motivo nel 2003 il legislatore avverte l’esigenza di introdurre il diverso concetto di rilevanza economica. È il cattivo legislatore che introduce questo concetto, proprio nel momento in cui la politica decide di abdicare dal suo ruolo di decidere cosa dovesse essere ricompreso nel mercato e cosa ne fosse escluso. È il cattivo legislatore che ha inteso pilatescamente far credere che ci sia qualcosa che è oggettivamente economico e qualcosa che non lo è oggettivamente. Ed è in questo tranello che è caduta la Corte costituzionale, pur avendo il potere di far emergere questo errore del legislatore. Quello della rilevanza economica, infatti, è un falso concetto: sicuramente non è un concetto giuridico, ma una categoria sociologico-economica, appunto perché esso non ha alcun valore definitorio ma è indeterminato, scivoloso, indefinibile (la rilevanza imprenditoriale, invece poteva avere una qualche utilità definitoria, perché giuridicamente è data una definizione di impresa; tra l’altro la nozione di impresa è collegata a quella di servizi pubblici dallo stesso art. 43 della Costituzione che espressamente riguarda le «imprese» che si riferiscono a servizi pubblici essenziali). In astratto, infatti, tutto può avere rilevanza economica: anche la giustizia potrebbe essere considerata un’attività economica (ipoteticamente offerta da arbitri privati), così come la difesa, che potrebbe in astratto essere soddisfatta da eserciti privati (è solo con gli stati nazionali che si crea l’esercito di cittadini, sul modello dell’esercito rivoluzionario francese, ma nei periodi precedenti essa era svolta da mercenari, appunto, appaltati dallo Stato). Dunque non esiste la rilevanza economica in rerum natura. La rilevanza economica è stata pertanto il pretesto ideologico che è servito per giustificare il processo di privatizzazione. Da un lato essa aveva la funzione di allargare a dismisura le attività che devono essere poste sul mercato, dall’altro ha confuso l’attenzione per far credere ai cittadini che la scelta di privatizzare non è una scelta politica, ma deriva dalla natura delle cose, dalla rilevanza economica, appunto. Dobbiamo invece riaffermare il valore della politica e il predominio di questa sull’economia. È la politica che, se vuole interpretare compiutamente il suo ruolo, deve stabilire quali attività sono affidate al mercato e quali sono sottratte al mercato perché necessarie per l’attuazione del bene comune. E la politica deve assumersi la responsabilità di queste scelte, non farle derivare da un preteso vincolo derivante da una supposta natura economica dell’attività. La rilevanza economica ha rappresentato, in sintesi, il cavallo di Troia delle privatizzazioni.

Il secondo e, a mio parere, cruciale aspetto, su cui la Corte non si era fino ad oggi pronunciata, è rappresentato dalla lesione che una disciplina siffatta (art, 23 bis) arreca alla autonomia degli enti locali (art. 5 Cost.), i quali sono in tal modo privati della possibilità di scegliere fra una pluralità di forme di gestione, fra cui anche gestioni genuinamente dirette, come ad esempio quella attraverso azienda pubblica o in economia. Questo è il passaggio più criticabile della sentenza della sentenza perché la Corte, in realtà, decide di non decidere avvalendosi di un mero espediente procedurale. In altri termini, la Corte afferma che poiché le gestioni dirette sono state cancellate dall’ordinamento nel 2001 con la l. 448 (art. 35), questa censura è stata sollevata con grande ritardo dalle regioni. La Corte, tuttavia, non ha tenuto conto di due fattori decisivi, a dimostrazione della pretestuosità di un simile argomento. Se fosse entrata nel merito, la Corte avrebbe necessariamente dovuto dare ragione ai ricorsi regionali. In primo luogo, se è vero che la legge n. 448 del 2001 aveva soppresso tutte le forme di gestione diretta, è pur vero che la successiva normativa del 2003, ha introdotto l’in house con pari dignità rispetto alla gara. Quindi, assodato che l’in house altro non è che un succedaneo della gestione diretta tramite azienda, come afferma la stessa Corte costituzionale in questa sentenza, dopo il 2003 tale obiezione non avrebbe potuto essere sollevata dalle regioni. È dunque solo con l’art. 23 bis che il diritto degli enti locali di scegliere tra una gestione privata ed una gestione pubblica (per quanto nella criticabile forma di spa pubblica) viene fortemente limitato, per non dire azzerato (in quanto l’in house diventa un’eccezione sottoposta a una pluralità di condizioni). La lesione del principio autonomistico determinata dalla soppressione delle genuine forme di gestione pubblica non poteva che essere sollevata dalle Regioni solo dopo l’approvazione dell’art. 23 bis, visto che medio-tempore, dal 2003 al 2008 esisteva un surrogato (un succedaneo) della gestione diretta nella forma dell’in house, dotato di pari dignità rispetto all’affidamento con gara. Ciò che emerge dunque chiaramente è che con questa sentenza la Corte costituzionale non ha affermato la piena legittimità costituzionale dell’art. 23 bis, ma si è limitata a sancire che spetta solo allo stato la disciplina in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica. Essa infatti si è pretestuosamente rifiutata di entrare nel merito dei limiti costituzionali che incontra la stessa legge dello Stato proprio con riferimento all’obiezione giuridicamente più pregnante, ossia quella della lesione del principio autonomistico. Non è dunque esatto sostenere che questa sentenza della Corte costituzionale affermi la piena compatibilità con la costituzione dell’art. 23 bis. Al contrario, sulla questione di maggior peso, e direi forse proprio perché ineludibile nel merito, pur di non decidere la Consulta è ricorsa ad un chiaro escamotage procedurale. Vi sono pertanto ancora legittimi e motivati dubbi circa la legittimità costituzionale di una disciplina stratale pro-concorrenziale, come quella introdotta dal 23 bis, che arriva sino ad annullare il potere di scelta dell’ente locale. Cosa altro è l’autonomia locale, su cui si assiste ad una insopportabile retorica, se essa non ricomprende proprio il potere di decidere quelle che sono le forme di gestione dei servizi pubblici locali più rispondenti ai bisogni della comunità amministrata?  Basta leggere l’art. 112 del dlgs 267 del 2000, che chiarisce cosa debba intendersi per servizio pubblico locale, per rendersi conto di quanto essenziali siano tali attività. Curare gli interessi dei cittadini, infatti, significa innanzitutto  stabilire quali siano i bisogni di interesse collettivo che devono essere garantiti per realizzare lo sviluppo sociale, economico e civile, ed avere anche la possibilità di soddisfare direttamente questi bisogni, alle condizioni stabilite dall’ente pubblico, che spesso non coincidono affatto con quelle che sarebbero prodotte da un’impresa privata che agisce sul mercato (libero o regolato)[3].

4. Quali strategie per la difesa dei beni comuni dopo il 23 bis e la sentenza della Corte costituzionale 325 del 2010

Adesso resta il problema di comprendere quali siano le strategie da utilizzare per garantire il risultato della gestione pubblica dell’acqua ed evitare che l’Italia diventi a breve territorio di conquista da parte delle grandi multinazionali francesi e dei colossi, oramai quasi del tutto privati, nati dalle ex – municipalizzate come A2A, Hera, Acea, Iren, ecc.

Le strategie per contrastare la privatizzazione sono pertanto di due tipi, una politica e una giuridica.

Dal punto di vista giuridico, e in particolare sul piano amministrativo, purtroppo, la situazione è desolante. La legge dello Stato che disciplina i servizi pubblici locali è l’art. 23 bis che ha superato indenne il vaglio di legittimità costituzionale (anche se la questione di maggior peso resta aperta). La Corte, in questa stessa sentenza, ha anche espressamente annullato l’art. 1 della l. n. 2 del 2010 della Regione Campania che si limitava semplicemente a dichiarare il servizio idrico «privo di rilevanza economica». L’unico strumento che offre il diritto positivo vigente sul piano amministrativo è dunque confinato al ricorso all’in house, che la stessa legge guarda con estremo sfavore, sottoponedolo a penetranti limiti e condizioni. Questo istituto è stato  giustamente da più parti criticato per due differenti motivi. Innanzitutto perché non rappresenta una vera forma di gestione diretta dei servizi pubblici, in quanto l’affidamento ad una società in house si risolve sempre e comunque in una esternalizzazione del servizio e inoltre perché è culturalmente subalterno alla logica privatistica che ha sfigurato il diritto pubblico in questi ultimi anni: gli istituti di diritto pubblico sono stati progressivamente mortificati perché la logica aziendalistica ha invaso tutti gli spazi possibili. Tuttavia, la polemica sull’istituto dell’in house, che pure si fonda su valide ragioni, rischia non solo di essere sterile (perché non esistono alternative giuridicamente percorribili), ma è anche destinata a scomparire tra pochissimo. Infatti, dopo la scadenza delle “vecchie” concessioni prevista per legge, se gli enti locali non saranno riusciti a realizzare validi affidamenti a “organismi di diritto pubblico” (così sono definite dal diritto interno e da quello comunitario le società interamente pubbliche), saranno obbligati a mettere a gara il servizio e questo strumento (e tutta la relativa polemica) potranno tornare di attualità solo dopo la scadenza delle nuove concessione ai privati, dunque tra 20 o 30 anni. Inoltre, continuare a sostenere che a diritto positivo vigente gli enti locali possano realizzare aziende speciali, attraverso modifiche degli statuti comunali, rischia solo di creare ulteriore confusione e favorire invece che bloccare il processo di svendita dei beni comuni.

A questo punto, stando alla più recente posizione post-sentenza formulata dai giuristi che avevano sostenuto il percorso bocciato dalla Corte costituzionale (che finalmente introducono un ragionamento giuridico, non limitandosi ad affermare, bonariamente, come in passato «ripubblicizzare si può, basta averne la volontà politica!», e che ammettono, dunque, che la strada giuridica per la gestione pubblica è una strada stretta da ricercare all’interno di deroghe ed eccezioni) i comuni dovrebbero inserire nei propri statuti la clausola che il servizio idrico è di interesse generale. Non più, dunque, privo di rilevanza economica (quindi si ricomincia, tutto da rifare il lavoro svolto finora che, comunque sia, non ha ancora portato a nessuna istituzione di azienda speciale nei comuni ove la modifica statutaria è avvenuta). Inoltre, si propone di inserire questa clausola negli statuti comunali sperando che la Corte costituzionale ritorni sui suoi passi. Insomma un vero e proprio arzigogolo da (raffinati) giuristi.

Francamente mi pare irresponsabile, a questo punto, di fronte ad un attacco ai beni comuni di dimensioni così devastanti e ad un quadro tanto pericoloso, continuare a sostenere che a diritto positivo vigente, dopo l’art. 23 bis e dopo questa decisione della Corte costituzionale, si possa ancora sperare di realizzare in via amministrativa un affidamento della gestione del servizio idrico a un’azienda speciale. L’acqua non si salva con i sofismi giuridici, ma evitando che sia svenduta ai privati. E la svendita, purtroppo, è dietro l’angolo.

Così facendo si rischia solo di frapporre ulteriori ostacoli a quelle “poche” amministrazioni locali che fossero seriamente intenzionate a sottrarre, per il momento, il servizio idrico al mercato, nell’attesa che il quadro legislativo si modifichi, anche a seguito dei referendum, e si reintroducano genuine forme pubblicistiche di gestione[4]. A diritto positivo vigente, ai sensi di questa nefasta legislazione, solo così, e peraltro ancora per poco tempo (ossia il 31 dicembre 2010 in alcuni casi, e 31 dicembre 2011 nella maggior parte dei casi) si può cercare di raggiungere un risultato “minimo”, ossia evitare che le imprese private entrino nel mercato dell’acqua, in attesa che i referendum, che ci auguriamo vincenti, ridisegnino il quadro legislativo. Solo così si può tentare di mettere al sicuro l’acqua per un congruo numero di anni, anche 20 o 30, e dunque conservare la gestione in mano pubblica della risorsa idrica, lavorando nel frattempo affinché il vento mercatista cessi e perché la politica riesca ad accogliere le istanze di tutela dei beni comuni che con sempre maggior forza si levano nel paese, ripristinando le forme di gestione diretta genuinamente pubblicistiche.

Passiamo ora al piano politico. Per battere sul piano culturale l’ideologia del mercato ancora dominante, occorre da un lato riaffermare la supremazia della politica sull’economia e delle gestioni veramente pubbliche su tutte le forme di gestione privatistica, siano esse realizzate in forma di società pubblica, sia in forma aziendalistica. La sconfitta politica e culturale affonda infatti le sue radici nella trasformazione dell’azienda giolittiana in un’azienda dotata di «personalità giuridica» e di «autonomia imprenditoriale», ossia in un ente pubblico “economico”, (aggettivo certamente significativo), avvenuta nel 1990 e che ha permesso alle vecchie aziende pubbliche di comportarsi come degli imprenditori privati. Da allora il governo dei servizi pubblici locali si è allontanato dal perseguimento del bene comune per essere soffocato dalla cultura aziendalistica. Non dimentichiamo che il processo di trasformazione delle aziende speciali in s.p.a. è iniziato nel 1997, a seguito dell’approvazione della prima legge Bassanini, che rimetteva alla libera decisione degli enti locali questa trasformazione, divenuta poi obbligatoria solo a fine 2001, con la legge 448, art. 35. Trasformazione che è stata chiesta con forza ai consigli comunali proprio dai consigli di amministrazione delle aziende speciali, che erano nel frattempo diventate delle imprese aggressive per effetto della modifica del 1990, appunto per potersi finalmente liberare degli ultimi (tenui) vincoli pubblicistici cui erano sottoposte.

Dunque, nell’immediato, l’impegno deve concretizzarsi nella richiesta di una legge di moratoria che sospenda l’applicazione della normativa transitoria del Ronchi e nel sostegno ai referendum per abrogare la normativa privatizzatrice. Ma ciò che serve sopra ogni cosa è una grande battaglia culturale e politica che abbia come obiettivo la richiesta di una legge che ridia dignità agli enti locali, mettendoli nuovamente in grado di scegliere tra più alternative di gestione, tra cui anche quelle veramente pubblicistiche, come la gestione in economia o quella dell’azienda di giolittiana memoria, ossia degli strumenti che siano strutturalmente idonei a garantire il bene comune prima dell’economicità della gestione, studiando le forme necessarie e autenticamente democratiche di partecipazione dei cittadini e dei lavoratori alla gestione del servizio.

[1] In un noto caso del 1991, più volte confermato, (cfr. CGCE del 23.4.1991 in causa C-41/90, Hofner/Macroton, R, 1991, I, 1979) la Corte di Giustizia CE ha affermato che un servizio di collocamento, benché gestito da un ente pubblico, costituisce in realtà una attività economica perché mette in relazione domanda ed offerta di lavoro, dichiarando quindi non conforme al trattato la riserva allo Stato di questa attività.

[2] L’Art. 22 della l. 142 del 1990 introdusse il concetto di rilevanza economica ed imprenditoriale proprio con riferimento alle aziende speciali, al comma 3, lett. c). Si riporta di seguito l’articolo citato: «1. I comuni e le province, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali. 2. I servizi riservati in via esclusiva ai comuni e alle province sono stabiliti dalla legge. 3. I comuni e le province possono gestire i servizi pubblici nelle seguenti forme: a) in economia, quando per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno costituire una istituzione o una azienda; b) in concessione a terzi, quando sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale; c) a mezzo di azienda speciale, anche per la gestione di più servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale; d) a mezzo di istituzione, per l’esercizio di servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale».

[3] Sia consentita un’osservazione a questo proposito. La legge dello Stato (art. 23 bis) cancella in questo modo la specificità dei servizi pubblici, in quanto elimina la vecchia disciplina relativa ai modi gestione dei servizi locali (come era sempre stato sin dalla legge di municipalizzazione del 1903 fino alla legge 142 del 1990 con cui si attribuiva all’ente locale il potere di decidere come gestire i servizi, attribuendo ad esso anche la possibilità di gestirli direttamente - o in economia o attraverso azienda). Questa disciplina viene sostituita da una disciplina dei modi in cui l’attività di servizio pubblico può essere (anzi deve essere) affidata ad un soggetto (privato) diverso dall’ente locale. Le modalità di affidamento dei servizi locali previste dall’art. 23 bis, infatti, si risolvono sempre in una esternalizzazione: è così non solo per la gara, ma anche per l’in house, perché la società in house, benché di proprietà pubblica, è, sul piano formale, pur sempre un soggetto terzo rispetto all’ente locale. Con l’art. 23 bis si conclude dunque un processo di privatizzazione che non ha pari in Europa. I servizi pubblici vengono equiparati ai contratti pubblici: per il legislatore non c’è differenza se il comune deve soddisfare un proprio bisogno (riferito al comune come soggetto), come ad esempio quello di far pulire i locali della sede dell’amministrazione comunale, oppure se il comune deve decidere di organizzare il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti (bisogno che non è del comune come soggetto, ma della collettività di cittadini rappresentata dal Comune). Anzi, paradossalmente, dopo l’art. 23 bis le amministrazioni locali hanno più possibilità di scelta in merito ai contratti pubblici che non ai servizi pubblici. Infatti, per un’amministrazione locale sarà possibile evitare il ricorso al mercato e orientarsi per l’autoproduzione nel caso di appalti di servizi o di lavori (come dire, per spazzare i locali sede degli uffici comunali, ad esempio: questa attività potrà legittimamente essere svolta dal comune non solo con una gara d’appalto, ma anche in economia, cioè attraverso i propri dipendenti, e pure con una società interamente pubblica, cd. in house, che non deve nemmeno sottostare a tutte le condizioni previste dall’art. 23 bis, come la relazione all’autorità garante, la specifica motivazione, ecc.). La medesima cosa non sarà possibile proprio con riferimento ai servizi pubblici locali (come il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti o il servizio idrico), ossia quelle attività che rientrano tra i fini stessi dell’ente e che - secondo quanto afferma lo stesso legislatore (art. 112 del dlgs 267 del 2000) - sono «rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali». Una conclusione assolutamente aberrante e profondamente in contrasto con i principi e i valori che ispirano la Costituzione repubblicana: il legislatore statale ha legato le mani ai comuni che vogliono realizzare fini sociali e promuovere lo sviluppo economico e civile della collettività.

[4] Sotto questo punto di vista, l’esperienza più significativa è quella che ha avuto luogo a Napoli, nel corso del 2009, purtroppo bloccata dalle resistenze in seno al Consiglio di Amministrazione dell’ATO2. A riguardo si rinvia ai capitoli 5 e 10 del libro Robin Hood a Palazzo San Giacomo. Le battaglie di un riformatore al Comune di Napoli, di Riccardo Realfonzo (Tullio Pironti Editore, dicembre 2010).

Questo articolo interviene nel dibattito in corso tra i sostenitori dell’acqua pubblica. In particolare, l’articolo analizza criticamente la posizione di quella parte del movimento che ritiene possibile reintrodurre, a diritto positivo vigente, l’azienda speciale per la gestione del servizio idrico e che conseguentemente si oppone alle amministrazioni che tentano di realizzare l’unica strada pubblicistica che in realtà è attualmente consentita dal nostro ordinamento, ossia quella della cd. società in house. La recente conversione in legge del d.l. n. 135 del 2009 che, all’art. 15 modifica l’art. 23 bis del d.l. 112 del 2008, convertito dalla le. n. 133 del 2008, non modifica i termini della questione che interessa questo intervento. Di seguito cerco di spiegare perché l’ipotesi di costituire aziende speciali per lo svolgimento del servizio idrico non è giuridicamente percorribile.

È parere di chi scrive che l’Azienda pubblica dovrebbe essere il principale strumento a disposizione degli Enti locali per assicurare alle comunità locali i servizi essenziali. La reintroduzione dell’azienda pubblica tra gli strumenti di gestione dei servizi pubblici locali – come è sempre stato in Italia sin dal 1903 – riaffiderebbe alla responsabilità politica e amministrativa degli Amministratori locali la possibilità di gestire nel modo più efficace e più adatto alla collettività i servizi pubblici locali.

Sul punto occorre tuttavia fare delle precisazioni. L’unica vera forma di gestione pubblicistica nel senso pieno del termine era quella dell’azienda pubblica o municipalizzata.

L’azienda speciale frutto della riforma degli enti locali del 1990 segna una rilevante discontinuità con l’azienda municipalizzata in quanto rappresenta già un primo tentativo di organizzazione delle forme di gestione dei servizi pubblici al di fuori dello stretto recinto della P.A. Infatti l’azienda speciale assume autonomia giuridica rispetto all’ente pubblico (mentre la vecchia municipalizzata era una parte dello stesso ente pubblico) e, inoltre, acquisisce «autonomia imprenditoriale». Questo è quanto ha stabilito l’oramai abrogata legge n. 142 del 1990. Proprio l’art. 22 della citata legge prevedeva l’azienda speciale per la gestione di servizi «di rilevanza economica ed imprenditoriale». Con tale azienda si è dunque creato un imprenditore pubblico (azienda speciale) in grado di utilizzare la strumentazione privatistica del codice civile (è questo il senso dell’aggettivo «speciale» che sostituisce il precedente “municipalizzata”).

La crisi del sistema delle forme pubblicistiche di gestione dei servizi pubblici affonda le proprie radici proprio nella riforma che trasforma le aziende municipalizzate in aziende speciali. Infatti le nuove aziende speciali hanno iniziato a comportarsi come degli imprenditori privati, assumendo servizi al di fuori del territorio comunale, partecipando alle gare indette da altri Comuni, sia confinanti che non, producendo utili per le casse dei Comuni, decidendo la strategia aziendale indipendentemente dall’ente pubblico di riferimento. Nel corso degli anni ’90, questa iperattività delle aziende pubbliche, resa possibile dall’acquisita autonomia imprenditoriale, ha fornito ampia materia di contenzioso al giudice amministrativo che ha avuto il compito di armonizzare la sostanza pubblica di tali aziende con i forti elementi di privatizzazione introdotti nel 1990.

La successiva trasformazione delle aziende speciali di cui alla legge n. 142 del 1990 in società per azioni non ha rappresentato altro che una razionalizzazione dell’esistente. Tale trasformazione è stata prevista in un primo tempo come facoltativa dalla legge 15 maggio 1997, n. 127, art. 17, comma 51, ed è poi diventata obbligatoria con l’art. 35, comma 8, della Legge 28 dicembre 2001, n. 448 (la Finanziaria per il 2002).

È pertanto poco comprensibile la ragione per la quale tale strumento (e non quello dell’azienda municipalizzata) sia stato scelto da alcuni a simbolo della ripubblicizzazione di servizi pubblici essenziali come quello idrico nonostante: a) non sia più previsto dalla legge per i servizi a tariffa (acqua, rifiuti, gas); b) quando è stato introdotto, nel 1990, è servito per modificare in senso imprenditoriale e aziendalistico le vecchie municipalizzate c) era esplicitamente indicato sia dalla dall’art. 22 della legge 142/90, sia dall’art. 113 del D.Lgs 267/2000 quale strumento utilizzabile per la gestione dei servizi «a rilevanza economica ed imprenditoriale».

La vera battaglia per una gestione pubblica dei servizi locali dovrebbe essere quella volta non al ripristino dell’azienda speciale così come era stata disciplinata dalla legge 142 del 1990, ma quella tendente alla reintroduzione, per legge dello Stato, di un’azienda che sia diretta emanazione dell’ente pubblico, che non possa agire al di fuori del territorio comunale, che sia funzionalmente collegata con gli interessi della popolazione che risiede nel comune che ha costituito l’azienda, che sia soggetta al controllo democratico della popolazione residente.

Tuttavia, lo stato del diritto positivo attuale non consente di affidare un servizio pubblico a rilevanza economica ad un’azienda formalmente e sostanzialmente pubblica, sia essa speciale o meno, che sia organizzata in forma diversa dalla società di capitali.

La legislazione in materia di servizi pubblici locali produce pertanto un’evidente coartazione della libertà dei Comuni (ossia della loro autonomia costituzionalmente garantita). I Comuni, infatti, non possono più scegliere, come nei decenni passati (dal 1903 sino al 2001) se gestire direttamente il servizio oppure esternalizzarlo. Essi sono al contrario costretti alla esternalizzazione dei servizi dovendoli affidare a società commerciali (con gara). L’unica possibilità di evitare che l’esternalizzazione si trasformi in una vera e propria privatizzazione consiste nell’affidamento del servizio a una società di esclusiva proprietà dell’ente pubblico (possibilità valutata dal legislatore come eccezionale e scoraggiata da una notevole serie di ostacoli amministrativi). È necessario chiarire che una siffatta limitazione non trova alcuna giustificazione né nel diritto costituzionale italiano, né all’interno delle fonti comunitarie.

Come è noto, al contrario, la Costituzione del 1948 consente espressamente la riserva di imprese di servizi pubblici essenziali alla mano pubblica (art. 43 Cost.). Inoltre, sul piano della legislazione dell’Unione europea, è di tutta evidenza che l’obbligo di esternalizzazione dei servizi pubblici locali previsto dalla legge italiana non trova fondamento né nei Trattati né in altra fonte del diritto comunitario. Secondo i Trattati, gli Stati membri sono liberi di decidere se fornire direttamente i servizi pubblici (e quindi se consentire alle autonomie locali di fare altrettanto), oppure se affidarli al settore privato. Ed è proprio questo concetto che viene ribadito con chiarezza dal protocollo sui servizi di interesse generale del recente Trattato di Lisbona e dall’art. 14 (ex art. 16 TCE) del Trattato sul funzionamento dell’unione europea. Il diritto comunitario della concorrenza è pertanto compatibile con una legislazione simile a quella italiana del 1990 presente peraltro anche in altri ordinamenti, come ad esempio quello francese. Il diritto comunitario della concorrenza non si occupa espressamente dei servizi pubblici locali. L’unica preoccupazione del diritto comunitario è che, una volta deciso di affidare un servizio all’impresa privata, questo affidamento debba avvenire nel rispetto del principio di concorrenza e senza discriminare le imprese in base alla loro nazionalità.

Ciò comporta due corollari:
1)che la giustificazione con cui si apre l’art. 23 bis del d.l. 112 del 2008, convertito nella legge 133 del 2008, recentemente modificato dall’art. 15 del d.l. 135 del 2009 («Le disposizioni del presente articolo disciplinano l’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in applicazione della disciplina comunitaria e al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale») rappresenta un mero pretesto per far ricadere (strumentalmente) una scelta politica tutta nazionale su un presunto (e insussistente) obbligo europeo. Il diritto europeo dei trattati lascia liberi gli Stati di decidere se privatizzare o meno (anzi, la neutralità del diritto comunitario rispetto all’assetto proprietario delle imprese è un principio che esiste sin dall’originario trattato di Roma). Quindi l’Europa non obbliga gli Stati a privatizzare (come vorrebbe far credere il legislatore italiano), ma nemmeno obbliga gli Stati a non privatizzare, come sostiene chi ritiene possibile l’azienda pubblica sulla base del diritto europeo. Il protocollo 26 del trattato di Lisbona riconosce agli Stati la possibilità di prevedere la gestione diretta pubblica dei servizi, ma questo non vuol dire che gli Stati siano obbligati a tanto. Inoltre, a livello europeo non esiste né una normativa sull’affidamento dei servizi pubblici locali, né una sul servizio idrico. La direttiva quadro sulle acque (la n. 60 del 2000), infatti, non disciplina i sistemi di affidamento del servizio idrico: l’unica norma che interferisce con gli aspetti gestori è l’art. 9 che richiede la tendenziale copertura dei costi con i ricavi (quindi, l’Europa chiede agli Stati membri di far pagare l’acqua). In conclusione, il diritto europeo rappresenta una base giuridica utilizzabile dagli Stati per predisporre una disciplina che affermi la possibilità per gli enti pubblici locali di fornire direttamente i servizi pubblici (cfr art. 14 del Trattato[1] e il protocollo del Trattato di Lisbona sui servizi di interesse generale[2]), ma non legittima una pubblica amministrazione a creare una azienda pubblica, nella misura in cui ciò sia escluso dal diritto italiano.
2)Tuttavia, se il diritto europeo dei trattati non impone affatto la privatizzazione dei servizi pubblici locali, questo non vuol dire che il Parlamento italiano, non possa approvare una disciplina di diritto positivo (come è accaduto con l’art. 23 bis del d.l. 112 del 2008, recentemente modificato dall’art. 15 del d.l. 135 del 2009) che compie una precisa scelta politica a favore delle privatizzazioni, confermando peraltro una tendenza presente oramai da oltre 15 anni. Il problema che si pone in questo caso è la compatibilità con la Costituzione repubblicana di una scelta di tale tipo, perché comprime ingiustificatamente l’autonomia degli enti locali in uno dei settori di maggiore rilevanza, quello dei servizi pubblici.

Questo significa che, da una mera prospettiva tecnico-giuridica, secondo il diritto positivo oggi vigente, non è possibile utilizzare un’azienda speciale per gestire il servizio idrico. Non è prevista né dall’ordinamento italiano né da quello europeo. Questa conclusione è valida per tutti i cd servizi a tariffa. Ciò per le seguenti ragioni:

a) Nel 2001 (cfr. l’art. 35 della finanziaria n. 448 del 2001), la disciplina relativa alla gestione dei servizi pubblici locali cd. di rilevanza industriale aveva radicalmente escluso la possibilità di affidare tali servizi sia ad aziende speciali sia a società pubbliche. Solo nel 2003, con il cd. lodo Buttiglione, si riaprì la possibilità di affidamento dei ss.pp.ll. a società interamente pubbliche. Tale testo prevedeva, infatti, 1) affidamento con gara, 2) affidamento a società in house (pubblica al 100%), 3) affidamento a società mista pubblico/privata. L’affidamento a società interamente pubblica con il lodo Buttiglione aveva la medesima dignità dell’affidamento tramite gara, nel senso che i comuni erano liberi di optare per la gara o per la società interamente pubblica.

b) Il comma 8 dell’art. 35 della l. 448 del 2001 (la finanziaria Berlusconi) ha introdotto uno specifico obbligo di trasformazione delle aziende speciali in s.p.a. In pratica la finanziaria Berlusconi ha trasformato in obbligo quella che per la Bassanini 2 (l. n. 127 del 1997) rappresentava una mera facoltà. Secondo tale articolo 35, comma 8 “Gli enti locali, entro il 30 giugno 2003, trasformano le aziende speciali e i consorzi di cui all’articolo 31, comma 8, del citato testo unico di cui al decreto legislativo n. 267 del 2000, che gestiscono i servizi di cui al comma 1 dell’articolo 113 del medesimo testo unico, come sostituito dal comma 1 del presente articolo, in società di capitali, ai sensi dell’articolo 115 del citato testo unico”. Se esiste nell’ordinamento un obbligo di trasformazione delle aziende speciali in s.p.a, come potrebbe essere legittimo un affidamento ad azienda speciale, ossia ad un soggetto che per legge deve essere trasformato in s.p.a.?

c) L’affidamento del servizio idrico integrato[3] (così come quello dei rifiuti – cfr. lo stesso d.lgs. 152 del 2006 – o quello del gas – cfr. il d.lgs. 164 del 2000), anche prima dell’art. 23 bis della l. 133 del 2008, non poteva essere gestito attraverso un’azienda speciale perché la disciplina specifica del servizio era dettata dall’art. 154 del d.lgs. 152 del 2006. Questo d.lgs., in tema di scelta della forma di gestione e procedure di affidamento del s.i.i., prevedeva che: «1. L’Autorità d’ambito, nel rispetto del piano d’ambito e del principio di unitarietà della gestione per ciascun ambito, delibera la forma di gestione fra quelle di cui all’articolo 113, comma 5, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267. 2. L’Autorità d’ambito affida la gestione del servizio idrico integrato mediante gara disciplinata dai principi e dalle disposizioni comunitarie, in conformità ai criteri di cui all’articolo 113, comma 7, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, secondo modalità e termini stabiliti con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio nel rispetto delle competenze regionali in materia. 3. La gestione può essere altresì affidata a società partecipate esclusivamente e direttamente da comuni o altri enti locali compresi nell’ambito territoriale ottimale, qualora ricorrano obiettive ragioni tecniche od economiche, secondo la previsione del comma 5, lettera c), dell’articolo 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, o a società solo parzialmente partecipate da tali enti, secondo la previsione del comma 5, lettera b), dell’articolo 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, purché il socio privato sia stato scelto, prima dell’affidamento, con gara da espletarsi con le modalità di cui al comma 2». In pratica tale disciplina speciale, relativa al solo servizio idrico, si discostava dalla disciplina generale di cui al 113 del t.u. perché rendeva più ardua la possibilità di ricorrere alla società in house in quanto tale istituto poteva essere utilizzato solo «qualora ricorrano obiettive ragioni tecniche od economiche». Si può quindi affermare che il codice dell’ambiente del 2006 (votato dal governo Berlusconi) ha anticipato in materia di risorse idriche la disciplina dell’art. 23 bis voluto dallo stesso governo Berlusconi due anni dopo per tutti i servizi locali a rilevanza economica.

d) il s.i.i. è considerato dal legislatore italiano, a partire dalla legge Galli, un servizio a rilevanza economica (anzi, si potrebbe dire supereconomica, perché, per disposizione di legge, la tariffa non deve limitarsi a rendere possibile la copertura dei costi con i ricavi, ma deve addirittura remunerare il capitale investito: stabilisce infatti l’art. 154 del D.lgs 152 del 2006 in tema di tariffa idrica che: «La tariffa costituisce il corrispettivo del servizio idrico integrato ed è determinata tenendo conto della qualità della risorsa idrica e del servizio fornito, delle opere e degli adeguamenti necessari, dell’entità dei costi di gestione delle opere, dell’adeguatezza della remunerazione del capitale investito». Questa disposizione originariamente contenuta nella legge Galli ed oggi trasfusa nel d.lgs. 152 del 2006 fu approvata dall’intero Parlamento, con la sola eccezione di rifondazione comunista, che comprese il pericolo cui si andava incontro. Argomentazioni simili valgono per il servizio integrato dei rifiuti, per i quali la legge prevede una tariffa che impone il recupero dei costi del servizio erogato.

e) I sostenitori dell’azienda speciale affermano che i Comuni avrebbero la possibilità di dichiarare (nei propri statuti) il servizio idrico di carattere non economico, così sottraendolo dall’applicazione dell’art. 23 bis del d.l. 112 del 2008 e aprendo la strada all’affidamento ad azienda speciale. Essi sostengono che la sezione Lombardia della Corte dei Conti avrebbe ammesso tale possibilità.  Quanto al ragionamento seguito nella recente pronuncia della Corte dei conti (Sez. Regionale Lombarda, n. 195 del 2009) esso è assolutamente condivisibile: la natura economica o meno di un servizio è funzione anche della modalità con cui il servizio viene organizzato: secondo la Corte dei conti, non esiste l’economico o il non economico in rerum natura (come invece ritiene la giurisprudenza comunitaria). Ad esempio, la distribuzione di pasti, se è organizzata per produrre utili è un servizio economico; se invece è organizzata in perdita, come distribuzione di pasti gratuiti ai non abbienti, è un servizio non economico. Quindi il potere di organizzazione dell’ente può determinare la natura economica o meno di un servizio: questo, tuttavia, non può valere per i servizi che sono considerati espressamente economici dal legislatore statale. È indubbio che, secondo il legislatore italiano il servizio idrico integrato sia considerato a rilevanza economica. Infatti, l’art. 23 bis (che disciplina i soli servizi a rilevanza economica) cita esplicitamente il sii; e, come prima ricordato, la tariffa del sii deve contemplare, per disposizione di legge (d.lgs. 152 del 2006), addirittura la remunerazione del capitale investito (non solo il recupero dei costi: altro che servizio in perdita!). Nessuno ha tuttavia contestato con la dovuta efficacia questa previsione presente nell’ordinamento italiano sin dalla legge Galli. Questa modalità di determinazione della tariffa deve essere fermamente criticata perché rende priva di rischio l’attività di erogazione del sii: se la tariffa viene calcolata in tal modo, al privato è comunque assicurato un profitto, per cui si potrebbe addirittura sostenere che il soggetto che lo svolge non è un imprenditore (che normalmente deve rischiare di tasca propria) ma un ‘percettore di una rendita’. Tuttavia questo ragionamento appena esposto per criticare la tariffa è capovolto rispetto a quello condotto da chi sostiene la non economicità del servizio: la disciplina della tariffa è regolata in maniera tale che attribuisce una rendita ingiustificata agli imprenditori dell’acqua (anche a quelli inefficienti). Si finisce così per rendere il servizio idrico una fonte di sicuro profitto per il gestore, indipendentemente dall’efficienza dell’impresa e in assenza di qualsiasi rischio imprenditoriale.

f) Noi possiamo – e dobbiamo – sostenere la natura non economica di questo servizio e che è immorale trarre profitto dall’acqua (così come accade, ad esempio, in Svezia che dichiara con legge che dall’acqua non si possono trarre profitti: salvo poi affidare la gestione delle risorse idriche a società pubbliche, a conferma che la battaglia per l’azienda speciale e contro le società pubbliche poteva avvenire solo in Italia, patria del formalismo giuridico). Affermando invece che secondo il diritto positivo italiano sarebbe ancora possibile affidare il servizio idrico ad un’azienda speciale si fa un cattivo lavoro. Si ingenera confusione e si rischia di dividere persone che perseguono gli stessi obiettivi. Si crea, infatti, una divisione artificiosa tra coloro che dovrebbero essere uniti in difesa della gestione pubblica a tutto vantaggio di chi, invece, vuole privatizzare. Del resto, nessuno ha mai citato un esempio di servizio idrico integrato affidato ad un’azienda speciale dopo il 2001.

g) Un atto amministrativo deve essere conforme a legge: questa è l’essenza del principio di legalità, che noi come cittadini dobbiamo difendere, perché è il principio cardine dello Stato di diritto, fondamentale garanzia di libertà dei cittadini contro gli abusi dell’amministrazione. Affermare che si può fare qualcosa che il diritto vieta è un’affermazione culturalmente pericolosa, oltre che giuridicamente errata (o ingenua). Una delibera relativa all’affidamento di un servizio pubblico locale è un atto amministrativo e, come tale, si apre con i classici “visto l’art. xxx ecc”: la disposizione che disciplina l’affidamento del s.i.i. è oggi l’art. 23 bis, modificato dall’art. 15 del d.l. 135/2009, per cui come potrebbe un funzionario amministrativo adottare una delibera del seguente tenore: “visto l’art. 23 bis del d.l. 112 del 2008 che prevede l’affidamento con gara o la società in house…..” …..“si affida il sii ad azienda speciale”, ossia a uno strumento che da questo articolo non è contemplato, che non è utilizzabile per i servizi economici, per il quale c’è un preciso obbligo di trasformazione in s.p.a?. Ammesso pure che si trovi un funzionario disposto a sottoscrivere un atto che avrebbe caratteristiche tali da poter configurare un falso in atto pubblico, potrebbe mai una tale delibera superare il controllo di legittimità prima dei dirigenti, poi del segretario comunale e infine del giudice amministrativo (del TAR e del Consiglio di Stato)?

h) L’attuale assetto normativo è chiaramente sbilanciato in favore del mercato e del privato: il Legislatore italiano ha tolto agli enti locali la possibilità di scegliere il modo migliore per fornire servizi alle comunità locali utilizzando enti formalmente e sostanzialmente pubblici quali le aziende municipalizzate che il diritto europeo non solo non vieta ma non ostacola in nessun modo. Allo stato del diritto positivo interno, l’unico strumento giuridico immediatamente utilizzabile per una gestione diretta pubblica è la società in house 100% pubblica. Questa possibilità, inoltre, è resa più difficile proprio dal Legislatore. La strada per giungere a realizzare questo obiettivo, infatti, è un percorso a ostacoli (possibile solo se ricorrono determinati presupposti; occorre un’analisi di mercato e un parere preventivo dell’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato). Se si trattasse di un istituto perverso effettivamente paragonabile alla esternalizzazione del servizio a favore di imprese private (come sostengono alcuni esponenti dei movimenti e comitati per la difesa dell’acqua pubblica) perché il legislatore italiano che ha di mira la privatizzazione avrebbe reso così difficile il percorso per realizzarlo? Avere come proprietario della società di gestione un Comune o un’Amministrazione pubblica piuttosto che una società di costruttori, una banca o una multinazionale dell’acqua è la stessa cosa, oppure c’è qualche differenza? Solo un formalista che non bada alla sostanza dei fenomeni può sostenere che tali situazioni siano equivalenti.

i) Gli affidamenti in house a società interamente pubbliche sono sotto i riflettori degli organi di controllo della p.a. Lo dimostra la recente indagine dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici in materia di affidamenti in house, volta a ‘stanare’ gli affidamenti in house effettuati in assenza dei presupposti.

j) La giurisprudenza amministrativa si è pronunciata sul punto della possibilità della gestione diretta (in economia): nel caso di specie si trattava di un caso in cui un comune che gestiva il sii in economia e, per questo motivo, era stata esclusa da finanziamenti regionali e per questo motivo aveva presentato ricorso al tar. Il Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I - 24 aprile 2009, n. 543 descrive, a tale proposito, un quadro normativo inequivoco. Secondo il Tar, infatti, «L’inequivocità del quadro normativo statale e regionale di riferimento (artt. 8 e 9 legge “Galli” del 1994, art. 23 Decreto “Ronchi” del 1997, art. 113, comma, 5 T.U. Enti locali del 2000, art. 148 D. Lgs. n. 152/2006, artt. 10 e 16 L.R. Emilia Romagna n. 25/1999), esclude qualsiasi attuale possibilità di gestione diretta in economia del servizio idrico integrato e del servizio di gestione RSU» T.A.R. EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. I - 24/04/2009, n. 543.

k) L’art. 23 bis del d.l. 112 del 2008, convertito nella legge 133 del 2008, come modificato dall’art. 15 del d.l. 135 del 2009, prevede la scadenza delle concessioni in essere entro il 31 dicembre 2010. Cosa accadrà se entro quella data non sarà stato fatto un affidamento ai sensi dei commi 3 e 4 del medesimo articolo (ossia a società in house?). Il pericolo è che le attuali società pubbliche siano costrette a sciogliersi per sopravvenuta impossibilità di conseguimento dello scopo sociale e che si apra la strada all’accaparramento da parte del settore privato dei beni pubblici relativi all’acqua e della privatizzazione del servizio. Contestare con radicalità la strada dell’in house, come se fosse la medesima cosa dell’affidamento a privati, significa creare un’ulteriore difficoltà oltre a quelle disposte dalla legge. Ripeto, mettere sullo stesso piano l’in house e l’affidamento con gara significa ritenere che una spa pubblica di proprietà di un comune sia uguale a una spa posseduta da imprese private, come banche e costruttori.

l) Inoltre, supponiamo per un momento che si arrivi a realizzare il percorso proposto dai movimenti per la ripubblicizzazione dell’acqua che dovrebbe legittimare l’azienda pubblica (attraverso la modifica degli Statuti comunali che affermino la non economicità del servizio idrico). Si tratta, in ogni caso di percorsi politici o amministrativi molto lunghi: pensiamo a quanto tempo può occorrere perché il movimento riesca a far cambiare gli Statuti a tutti i comuni di un ATO. Mi domando, nella misura in cui le gestioni pubbliche attuali non saranno state messe in sicurezza attraverso un affidamento in house e si sarà giunti alla scadenza del 31 dicembre 2010 per cui tutto andrà a gara, cosa ce ne faremo dell’azienda speciale, anche ove riuscissimo ad ottenere la sua reintroduzione con legge? A quel punto, per ottenere una gestione pubblica si dovrebbe sollecitare una legge per espropriare le società private che saranno medio tempore divenute padrone dell’acqua!!!!

m) Invece, se riusciamo a conservare la proprietà e la gestione pubbliche fino al momento in cui abbiamo realizzato i presupposti giuridici per l’azienda speciale (attraverso una modifica legislativa, ossia l’unica strada giuridicamente corretta) allora potremmo trasformare le s.p.a. pubbliche in aziende.

n) La strada maestra per la reintroduzione dell’azienda pubblica è rappresentata dalla modifica legislativa. L’ipotesi di modificare tutti gli statuti dei Comuni degli ATO, può avere un senso nella misura in cui si pone in tal modo al Parlamento un chiaro problema politico. Occorre tuttavia avvertire che l’apparato amministrativo avrà difficoltà ad inserire nello Statuto qualcosa che contrasta apertamente con il dettato legislativo. Tuttavia, nel caso in cui ciò si avverasse ci sarebbero due fonti contrastanti: gli Statuti dei comuni, da un lato, e la legge nazionale, dall’altro, rendendo incerto il percorso amministrativo e si imporrebbe un intervento chiarificatore del Parlamento.

o) Le strade della modifica degli statuti e della salvaguardia delle gestioni esistenti pubbliche attraverso l’in house non devono essere viste come alternative, ma come complementari, la prima politica, la seconda giuridica. Altrimenti un’incomprensione fra persone ispirate dagli stessi ideali rischia di fare gli interessi dei padroni del vapore.

Resta fermo dunque che purtroppo, sotto il vincolo del diritto vigente, lo strumento più avanzato di cui i comuni dispongono per difendere l’acqua pubblica è quello degli affidamenti in house. Viceversa, per ridare ai comuni la possibilità di scegliere di realizzare una forma di gestione diretta del servizio attraverso un soggetto, come l’azienda pubblica, che sia sostanzialmente e formalmente pubblico, è necessaria una modifica legislativa che reintroduca tale possibilità. È importante fare chiarezza sullo stato del diritto vigente e sulla necessità di una battaglia per la sua trasformazione anche per evitare di percorrere scorciatoie improbabili, come quella dell’azienda speciale, che rischiano solo di tradursi in uno spreco di tempo che, in questo momento, non possiamo permetterci.

[1] Versione consolidata del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea 9.5.2008 Articolo 14 (ex articolo 16 del TCE)

Fatti salvi l’articolo 4 del trattato sull’Unione europea e gli articoli 93, 106 e 107 del presente trattato, in considerazione dell’importanza dei servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione, nonché del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale, l’Unione e gli Stati membri, secondo le rispettive competenze e nell’ambito del campo di applicazione dei trattati, provvedono affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni, in particolare economiche e finanziarie, che consentano loro di assolvere i propri compiti. Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando mediante regolamenti secondo la procedura legislativa ordinaria, stabiliscono tali principi e fissano tali condizioni, fatta salva la competenza degli Stati membri, nel rispetto dei trattati, di fornire, fare eseguire e finanziare tali servizi.

[2] Articolo 1

I valori comuni dell’Unione con riguardo al settore dei servizi di interesse economico generale ai sensi dell’articolo 16 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea comprendono in particolare:

— il ruolo essenziale e l’ampio potere discrezionale delle autorità nazionali, regionali e locali di fornire, commissionare e organizzare servizi di interesse economico generale il più vicini possibile alle esigenze degli utenti;

— la diversità tra i vari servizi di interesse economico generale e le differenze delle esigenze e preferenze degli utenti che possono discendere da situazioni geografiche, sociali e culturali diverse;

— un alto livello di qualità, sicurezza e accessibilità economica, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utente.

Articolo 2

Le disposizioni dei trattati lasciano impregiudicata la competenza degli Stati membri a fornire, a commissionare e ad organizzare servizi di interesse generale non economico..

[3] Vedi S. Marotta, Beni comuni, diritti sociali e prassi normative: il caso del servizio idrico integrato, in «Rassegna di diritto pubblico europeo», Anno V, n. 2, luglio-dicembre 2006, Esi, Napoli, pp. 29-50.

Da alcuni mesi sembra diffondersi con sempre maggiore intensità la richiesta dell’abolizione del valore legale dei titoli di studio (cfr. Sartori e Giavazzi sul «Corriere della Sera», Manzini su lavoce.info). A me pare tuttavia che tale richiesta sia accolta con un crescente quanto superficiale entusiasmo solo in vista delle sue potenziali dirompenti conseguenze sull’assetto del sistema universitario piuttosto che in base ad un’attenta riflessione sugli effetti concreti che essa determinerebbe.

Secondo i suoi sostenitori, l’abolizione del valore legale dei titoli di studio servirebbe a mettere in concorrenza tra loro le Università e ciò sarebbe il miglior rimedio alle molte inefficienze (dagli sprechi ai concorsi che non reclutano i migliori) di cui oggi soffre l’Accademia italiana. Se il titolo di studio non ha lo stesso valore legale assicurato dalla legge, ma solo quello che il mercato gli attribuisce, ogni università sarebbe costretta ad assumere i migliori docenti, a fare una migliore formazione, a offrire servizi più efficienti agli studenti.

Secondo i suoi sostenitori (cfr. l’articolo del prof. Manzini pubblicato su lavoce.info), l’abolizione del valore legale del titolo di studio avrebbe importanti effetti anche sulle assunzioni nella p.a. oggi inficiate dal valore legale poiché «nei concorsi pubblici, la Pa, costretta a far finta che ogni laureato abbia uguale preparazione, non riesce a selezionare i migliori». Inoltre, sarebbe un beneficio per le stesse famiglie e per gli studenti oggi tratti in inganno in quanto «indotti a pensare che in qualunque università investano le loro risorse, le possibilità di impiego successivo sono le medesime».

Ma davvero queste descritte sono le conseguenze del valore legale del titolo di studio? Davvero questa riforma sarebbe destinata ad avere effetti palingenetici sul nostro sistema universitario? O piuttosto si tratta più verosimilmente dell’ennesima riforma che, in linea con quelle degli ultimi due decenni, finirebbe solo con aggravare i problemi dell’università invece di risolverli?

Da una prima riflessione, mi pare che attribuire valore legale ai titoli di studio significhi semplicemente affermare un principio di eguaglianza dei titoli stessi a garanzia di coloro che tali titoli hanno conseguito: tutti i laureati in giurisprudenza possono accedere all’esame di Stato per l’abilitazione alla professione di avvocato, come tentare i concorsi per le professioni di notaio o di magistrato. Ciò non vuol dire tuttavia che i laureati in giurisprudenza diventeranno tutti avvocati, e lo stesso vale per le professioni di ingegnere o di architetto. In secondo luogo, il nostro paese è inserito in un ordinamento sovranazionale, quello europeo, che garantisce a tutti i cittadini la possibilità di prestare il proprio lavoro in qualsiasi Stato dell’Unione e a tale scopo ha elaborato normative specifiche per il riconoscimento a livello europeo del titolo di studio conseguito in ciascuno degli Stati membri. In terzo luogo, il valore legale dei titoli di studio ha un significato concreto per il settore pubblico: se una Pubblica amministrazione vuole assumere funzionari amministrativi con competenze giuridiche è costretta a bandire un concorso al quale devono poter partecipare tutti coloro che hanno la laurea in giurisprudenza; tanto accade per l’accesso in magistratura o per l’accesso alla professione di notaio. Il valore legale del titolo di studio ha la sola funzione di consentire a tutti i laureati l’accesso al concorso. In quarto luogo, quando i concorsi sono seri, spesso accade che, nonostante l’enorme numero di domande, a superare gli scritti sia un numero di persone addirittura inferiore ai posti banditi (vedi ad esempio il concorso in magistratura) e i vincitori e i bocciati provengono dalle più svariate sedi universitarie del Paese, del sud come del nord, da quelle quotate a livello internazionale a quelle meno efficienti. In quinto luogo, la diversa qualità dell’insegnamento è certamente importante per la formazione dello studente ma non è un fattore assolutamente discriminante per l’accesso al mondo del lavoro, sempre nella misura in cui i programmi di studio siano omogenei su tutto il territorio nazionale. Il mondo del lavoro (almeno quello che si basa sul merito) seleziona anche in base ai successivi corsi di formazione, o in base alle esperienze post lauream, per le conoscenze indipendenti dai programmi accademici, per le doti rilevate nel corso di un colloquio o di una prova pratica, per cui non è affatto escluso che un laureato di un’università di provincia possa in concreto superare quello di una delle università più prestigiose. Ciò non toglie, peraltro, che già oggi, gli studenti che ne hanno la possibilità, perché supportati da famiglie benestanti, possono scegliere quegli Atenei che paiono assicurare loro un più facile accesso all’attività lavorativa (fornendo loro maggiori garanzie per il superamento di tutte quelle valutazioni prodromiche all’ingresso nel mondo del lavoro, come esami di stato, concorsi, colloqui per il settore pubblico e, per le professioni, il cd. vaglio del ‘mercato’ ). Da questo punto di vista, l’abolizione del valore legale del titolo nulla modificherebbe, ma servirebbe solo a privare di qualsiasi garanzia chi non potrebbe permettersi le università più “quotate”.

Il valore legale del titolo, insomma, non attribuisce alcun privilegio, ma ha solo la funzione di mettere su una posizione di parità formale i laureati, i quali poi dovranno darsi da fare per entrare in concreto nel mercato del lavoro (sia chiaro che io parlo di quella parte trasparente del mercato del lavoro; per quella truccata non c’è riforma che tenga: conteranno sempre le classiche raccomandazioni a prescindere dal valore legale del titolo di studio).

Non riesco a capire quale sarebbe l’aspetto profondamente innovativo della proposta e perché, se il titolo di studio non dovesse avere valore legale, le università si farebbero concorrenza e assumerebbero i migliori docenti, la pubblica amministrazione recluterebbe un personale migliore e le famiglie sarebbero più garantite. Al contrario, questa riforma creerebbe enormi problemi. In assenza di valore legale del titolo di studio, infatti, come si garantirebbe l’esercizio delle professioni liberali, con che criterio si ammetterebbero i giovani ai diversi esami di stato? Se un ente pubblico volesse assumere dei funzionari sarebbe libero di richiedere i laureati di una specifica facoltà, visto che i titoli di studio non sarebbero più uguali? E non sarebbe questo forse addirittura un incentivo ad assumere personale con un curriculum “predeterminato”? In mancanza di valore legale del titolo di studio  in Italia come potremmo chiedere all’Europa il riconoscimento dei nostri titoli, nella misura in cui saremmo noi i primi a non riconoscere il valore legale delle nostre lauree?

A me pare che dietro la proposta di abolizione  del valore legale del titolo di studio non vi sia altro che la volontà di realizzare un preciso obiettivo: quello di sancire in maniera definitiva il completo abbandono da parte dello Stato del compito di garantire l’istruzione universitaria e la ricerca scientifica. Ciò, peraltro, si badi, è assolutamente complementare alla riforma contenuta nell’art. 16 del d.l. 112 del 2008, conv. in l. 133 del 2008, che prevede la trasformazione delle università in fondazioni, e quindi la loro fuoriuscita dall’apparato organizzativo della pubblica amministrazione. Con l’abolizione del valore legale del titolo di studio si determinerebbe una completa privatizzazione e una assoluta liberalizzazione dell’istruzione universitaria. È chiaro, infatti, che a fronte dell’abolizione del valore legale del titolo di studio lo stato, che quel valore non attribuirebbe più, perderebbe qualsiasi interesse (e qualsiasi obbligo) ad assumersi il ruolo del garante dell’omogeneità del sistema di istruzione universitario in tutto il paese. Una volta abolito il valore legale delle lauree, infatti, a quale titolo lo stato dovrebbe determinare i programmi universitari, stabilire standard qualitativi, disciplinare le procedure concorsuali, addirittura finanziare le stesse università? Si tratterebbe pertanto del definitivo compimento di quel processo in iniziato molti anni fa di arretramento dello Stato da questo suo fondamentale e inderogabile compito sancito dagli art. 9 e 33 cost., sulla base di una malintesa ed ambigua concezione dell’autonomia che è stata interpretata dalla classe politica come sinonimo di fuoriuscita delle università dal bilancio pubblico e da una parte dell’accademia come assenza di qualsiasi controllo sul proprio operato.