Questo articolo interviene nel dibattito in corso tra i sostenitori dell’acqua pubblica. In particolare, l’articolo analizza criticamente la posizione di quella parte del movimento che ritiene possibile reintrodurre, a diritto positivo vigente, l’azienda speciale per la gestione del servizio idrico e che conseguentemente si oppone alle amministrazioni che tentano di realizzare l’unica strada pubblicistica che in realtà è attualmente consentita dal nostro ordinamento, ossia quella della cd. società in house. La recente conversione in legge del d.l. n. 135 del 2009 che, all’art. 15 modifica l’art. 23 bis del d.l. 112 del 2008, convertito dalla le. n. 133 del 2008, non modifica i termini della questione che interessa questo intervento. Di seguito cerco di spiegare perché l’ipotesi di costituire aziende speciali per lo svolgimento del servizio idrico non è giuridicamente percorribile.
È parere di chi scrive che l’Azienda pubblica dovrebbe essere il principale strumento a disposizione degli Enti locali per assicurare alle comunità locali i servizi essenziali. La reintroduzione dell’azienda pubblica tra gli strumenti di gestione dei servizi pubblici locali – come è sempre stato in Italia sin dal 1903 – riaffiderebbe alla responsabilità politica e amministrativa degli Amministratori locali la possibilità di gestire nel modo più efficace e più adatto alla collettività i servizi pubblici locali.
Sul punto occorre tuttavia fare delle precisazioni. L’unica vera forma di gestione pubblicistica nel senso pieno del termine era quella dell’azienda pubblica o municipalizzata.
L’azienda speciale frutto della riforma degli enti locali del 1990 segna una rilevante discontinuità con l’azienda municipalizzata in quanto rappresenta già un primo tentativo di organizzazione delle forme di gestione dei servizi pubblici al di fuori dello stretto recinto della P.A. Infatti l’azienda speciale assume autonomia giuridica rispetto all’ente pubblico (mentre la vecchia municipalizzata era una parte dello stesso ente pubblico) e, inoltre, acquisisce «autonomia imprenditoriale». Questo è quanto ha stabilito l’oramai abrogata legge n. 142 del 1990. Proprio l’art. 22 della citata legge prevedeva l’azienda speciale per la gestione di servizi «di rilevanza economica ed imprenditoriale». Con tale azienda si è dunque creato un imprenditore pubblico (azienda speciale) in grado di utilizzare la strumentazione privatistica del codice civile (è questo il senso dell’aggettivo «speciale» che sostituisce il precedente “municipalizzata”).
La crisi del sistema delle forme pubblicistiche di gestione dei servizi pubblici affonda le proprie radici proprio nella riforma che trasforma le aziende municipalizzate in aziende speciali. Infatti le nuove aziende speciali hanno iniziato a comportarsi come degli imprenditori privati, assumendo servizi al di fuori del territorio comunale, partecipando alle gare indette da altri Comuni, sia confinanti che non, producendo utili per le casse dei Comuni, decidendo la strategia aziendale indipendentemente dall’ente pubblico di riferimento. Nel corso degli anni ’90, questa iperattività delle aziende pubbliche, resa possibile dall’acquisita autonomia imprenditoriale, ha fornito ampia materia di contenzioso al giudice amministrativo che ha avuto il compito di armonizzare la sostanza pubblica di tali aziende con i forti elementi di privatizzazione introdotti nel 1990.
La successiva trasformazione delle aziende speciali di cui alla legge n. 142 del 1990 in società per azioni non ha rappresentato altro che una razionalizzazione dell’esistente. Tale trasformazione è stata prevista in un primo tempo come facoltativa dalla legge 15 maggio 1997, n. 127, art. 17, comma 51, ed è poi diventata obbligatoria con l’art. 35, comma 8, della Legge 28 dicembre 2001, n. 448 (la Finanziaria per il 2002).
È pertanto poco comprensibile la ragione per la quale tale strumento (e non quello dell’azienda municipalizzata) sia stato scelto da alcuni a simbolo della ripubblicizzazione di servizi pubblici essenziali come quello idrico nonostante: a) non sia più previsto dalla legge per i servizi a tariffa (acqua, rifiuti, gas); b) quando è stato introdotto, nel 1990, è servito per modificare in senso imprenditoriale e aziendalistico le vecchie municipalizzate c) era esplicitamente indicato sia dalla dall’art. 22 della legge 142/90, sia dall’art. 113 del D.Lgs 267/2000 quale strumento utilizzabile per la gestione dei servizi «a rilevanza economica ed imprenditoriale».
La vera battaglia per una gestione pubblica dei servizi locali dovrebbe essere quella volta non al ripristino dell’azienda speciale così come era stata disciplinata dalla legge 142 del 1990, ma quella tendente alla reintroduzione, per legge dello Stato, di un’azienda che sia diretta emanazione dell’ente pubblico, che non possa agire al di fuori del territorio comunale, che sia funzionalmente collegata con gli interessi della popolazione che risiede nel comune che ha costituito l’azienda, che sia soggetta al controllo democratico della popolazione residente.
Tuttavia, lo stato del diritto positivo attuale non consente di affidare un servizio pubblico a rilevanza economica ad un’azienda formalmente e sostanzialmente pubblica, sia essa speciale o meno, che sia organizzata in forma diversa dalla società di capitali.
La legislazione in materia di servizi pubblici locali produce pertanto un’evidente coartazione della libertà dei Comuni (ossia della loro autonomia costituzionalmente garantita). I Comuni, infatti, non possono più scegliere, come nei decenni passati (dal 1903 sino al 2001) se gestire direttamente il servizio oppure esternalizzarlo. Essi sono al contrario costretti alla esternalizzazione dei servizi dovendoli affidare a società commerciali (con gara). L’unica possibilità di evitare che l’esternalizzazione si trasformi in una vera e propria privatizzazione consiste nell’affidamento del servizio a una società di esclusiva proprietà dell’ente pubblico (possibilità valutata dal legislatore come eccezionale e scoraggiata da una notevole serie di ostacoli amministrativi). È necessario chiarire che una siffatta limitazione non trova alcuna giustificazione né nel diritto costituzionale italiano, né all’interno delle fonti comunitarie.
Come è noto, al contrario, la Costituzione del 1948 consente espressamente la riserva di imprese di servizi pubblici essenziali alla mano pubblica (art. 43 Cost.). Inoltre, sul piano della legislazione dell’Unione europea, è di tutta evidenza che l’obbligo di esternalizzazione dei servizi pubblici locali previsto dalla legge italiana non trova fondamento né nei Trattati né in altra fonte del diritto comunitario. Secondo i Trattati, gli Stati membri sono liberi di decidere se fornire direttamente i servizi pubblici (e quindi se consentire alle autonomie locali di fare altrettanto), oppure se affidarli al settore privato. Ed è proprio questo concetto che viene ribadito con chiarezza dal protocollo sui servizi di interesse generale del recente Trattato di Lisbona e dall’art. 14 (ex art. 16 TCE) del Trattato sul funzionamento dell’unione europea. Il diritto comunitario della concorrenza è pertanto compatibile con una legislazione simile a quella italiana del 1990 presente peraltro anche in altri ordinamenti, come ad esempio quello francese. Il diritto comunitario della concorrenza non si occupa espressamente dei servizi pubblici locali. L’unica preoccupazione del diritto comunitario è che, una volta deciso di affidare un servizio all’impresa privata, questo affidamento debba avvenire nel rispetto del principio di concorrenza e senza discriminare le imprese in base alla loro nazionalità.
Ciò comporta due corollari:
1)che la giustificazione con cui si apre l’art. 23 bis del d.l. 112 del 2008, convertito nella legge 133 del 2008, recentemente modificato dall’art. 15 del d.l. 135 del 2009 («Le disposizioni del presente articolo disciplinano l’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in applicazione della disciplina comunitaria e al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale») rappresenta un mero pretesto per far ricadere (strumentalmente) una scelta politica tutta nazionale su un presunto (e insussistente) obbligo europeo. Il diritto europeo dei trattati lascia liberi gli Stati di decidere se privatizzare o meno (anzi, la neutralità del diritto comunitario rispetto all’assetto proprietario delle imprese è un principio che esiste sin dall’originario trattato di Roma). Quindi l’Europa non obbliga gli Stati a privatizzare (come vorrebbe far credere il legislatore italiano), ma nemmeno obbliga gli Stati a non privatizzare, come sostiene chi ritiene possibile l’azienda pubblica sulla base del diritto europeo. Il protocollo 26 del trattato di Lisbona riconosce agli Stati la possibilità di prevedere la gestione diretta pubblica dei servizi, ma questo non vuol dire che gli Stati siano obbligati a tanto. Inoltre, a livello europeo non esiste né una normativa sull’affidamento dei servizi pubblici locali, né una sul servizio idrico. La direttiva quadro sulle acque (la n. 60 del 2000), infatti, non disciplina i sistemi di affidamento del servizio idrico: l’unica norma che interferisce con gli aspetti gestori è l’art. 9 che richiede la tendenziale copertura dei costi con i ricavi (quindi, l’Europa chiede agli Stati membri di far pagare l’acqua). In conclusione, il diritto europeo rappresenta una base giuridica utilizzabile dagli Stati per predisporre una disciplina che affermi la possibilità per gli enti pubblici locali di fornire direttamente i servizi pubblici (cfr art. 14 del Trattato[1] e il protocollo del Trattato di Lisbona sui servizi di interesse generale[2]), ma non legittima una pubblica amministrazione a creare una azienda pubblica, nella misura in cui ciò sia escluso dal diritto italiano.
2)Tuttavia, se il diritto europeo dei trattati non impone affatto la privatizzazione dei servizi pubblici locali, questo non vuol dire che il Parlamento italiano, non possa approvare una disciplina di diritto positivo (come è accaduto con l’art. 23 bis del d.l. 112 del 2008, recentemente modificato dall’art. 15 del d.l. 135 del 2009) che compie una precisa scelta politica a favore delle privatizzazioni, confermando peraltro una tendenza presente oramai da oltre 15 anni. Il problema che si pone in questo caso è la compatibilità con la Costituzione repubblicana di una scelta di tale tipo, perché comprime ingiustificatamente l’autonomia degli enti locali in uno dei settori di maggiore rilevanza, quello dei servizi pubblici.
Questo significa che, da una mera prospettiva tecnico-giuridica, secondo il diritto positivo oggi vigente, non è possibile utilizzare un’azienda speciale per gestire il servizio idrico. Non è prevista né dall’ordinamento italiano né da quello europeo. Questa conclusione è valida per tutti i cd servizi a tariffa. Ciò per le seguenti ragioni:
a) Nel 2001 (cfr. l’art. 35 della finanziaria n. 448 del 2001), la disciplina relativa alla gestione dei servizi pubblici locali cd. di rilevanza industriale aveva radicalmente escluso la possibilità di affidare tali servizi sia ad aziende speciali sia a società pubbliche. Solo nel 2003, con il cd. lodo Buttiglione, si riaprì la possibilità di affidamento dei ss.pp.ll. a società interamente pubbliche. Tale testo prevedeva, infatti, 1) affidamento con gara, 2) affidamento a società in house (pubblica al 100%), 3) affidamento a società mista pubblico/privata. L’affidamento a società interamente pubblica con il lodo Buttiglione aveva la medesima dignità dell’affidamento tramite gara, nel senso che i comuni erano liberi di optare per la gara o per la società interamente pubblica.
b) Il comma 8 dell’art. 35 della l. 448 del 2001 (la finanziaria Berlusconi) ha introdotto uno specifico obbligo di trasformazione delle aziende speciali in s.p.a. In pratica la finanziaria Berlusconi ha trasformato in obbligo quella che per la Bassanini 2 (l. n. 127 del 1997) rappresentava una mera facoltà. Secondo tale articolo 35, comma 8 “Gli enti locali, entro il 30 giugno 2003, trasformano le aziende speciali e i consorzi di cui all’articolo 31, comma 8, del citato testo unico di cui al decreto legislativo n. 267 del 2000, che gestiscono i servizi di cui al comma 1 dell’articolo 113 del medesimo testo unico, come sostituito dal comma 1 del presente articolo, in società di capitali, ai sensi dell’articolo 115 del citato testo unico”. Se esiste nell’ordinamento un obbligo di trasformazione delle aziende speciali in s.p.a, come potrebbe essere legittimo un affidamento ad azienda speciale, ossia ad un soggetto che per legge deve essere trasformato in s.p.a.?
c) L’affidamento del servizio idrico integrato[3] (così come quello dei rifiuti – cfr. lo stesso d.lgs. 152 del 2006 – o quello del gas – cfr. il d.lgs. 164 del 2000), anche prima dell’art. 23 bis della l. 133 del 2008, non poteva essere gestito attraverso un’azienda speciale perché la disciplina specifica del servizio era dettata dall’art. 154 del d.lgs. 152 del 2006. Questo d.lgs., in tema di scelta della forma di gestione e procedure di affidamento del s.i.i., prevedeva che: «1. L’Autorità d’ambito, nel rispetto del piano d’ambito e del principio di unitarietà della gestione per ciascun ambito, delibera la forma di gestione fra quelle di cui all’articolo 113, comma 5, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267. 2. L’Autorità d’ambito affida la gestione del servizio idrico integrato mediante gara disciplinata dai principi e dalle disposizioni comunitarie, in conformità ai criteri di cui all’articolo 113, comma 7, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, secondo modalità e termini stabiliti con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio nel rispetto delle competenze regionali in materia. 3. La gestione può essere altresì affidata a società partecipate esclusivamente e direttamente da comuni o altri enti locali compresi nell’ambito territoriale ottimale, qualora ricorrano obiettive ragioni tecniche od economiche, secondo la previsione del comma 5, lettera c), dell’articolo 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, o a società solo parzialmente partecipate da tali enti, secondo la previsione del comma 5, lettera b), dell’articolo 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, purché il socio privato sia stato scelto, prima dell’affidamento, con gara da espletarsi con le modalità di cui al comma 2». In pratica tale disciplina speciale, relativa al solo servizio idrico, si discostava dalla disciplina generale di cui al 113 del t.u. perché rendeva più ardua la possibilità di ricorrere alla società in house in quanto tale istituto poteva essere utilizzato solo «qualora ricorrano obiettive ragioni tecniche od economiche». Si può quindi affermare che il codice dell’ambiente del 2006 (votato dal governo Berlusconi) ha anticipato in materia di risorse idriche la disciplina dell’art. 23 bis voluto dallo stesso governo Berlusconi due anni dopo per tutti i servizi locali a rilevanza economica.
d) il s.i.i. è considerato dal legislatore italiano, a partire dalla legge Galli, un servizio a rilevanza economica (anzi, si potrebbe dire supereconomica, perché, per disposizione di legge, la tariffa non deve limitarsi a rendere possibile la copertura dei costi con i ricavi, ma deve addirittura remunerare il capitale investito: stabilisce infatti l’art. 154 del D.lgs 152 del 2006 in tema di tariffa idrica che: «La tariffa costituisce il corrispettivo del servizio idrico integrato ed è determinata tenendo conto della qualità della risorsa idrica e del servizio fornito, delle opere e degli adeguamenti necessari, dell’entità dei costi di gestione delle opere, dell’adeguatezza della remunerazione del capitale investito». Questa disposizione originariamente contenuta nella legge Galli ed oggi trasfusa nel d.lgs. 152 del 2006 fu approvata dall’intero Parlamento, con la sola eccezione di rifondazione comunista, che comprese il pericolo cui si andava incontro. Argomentazioni simili valgono per il servizio integrato dei rifiuti, per i quali la legge prevede una tariffa che impone il recupero dei costi del servizio erogato.
e) I sostenitori dell’azienda speciale affermano che i Comuni avrebbero la possibilità di dichiarare (nei propri statuti) il servizio idrico di carattere non economico, così sottraendolo dall’applicazione dell’art. 23 bis del d.l. 112 del 2008 e aprendo la strada all’affidamento ad azienda speciale. Essi sostengono che la sezione Lombardia della Corte dei Conti avrebbe ammesso tale possibilità. Quanto al ragionamento seguito nella recente pronuncia della Corte dei conti (Sez. Regionale Lombarda, n. 195 del 2009) esso è assolutamente condivisibile: la natura economica o meno di un servizio è funzione anche della modalità con cui il servizio viene organizzato: secondo la Corte dei conti, non esiste l’economico o il non economico in rerum natura (come invece ritiene la giurisprudenza comunitaria). Ad esempio, la distribuzione di pasti, se è organizzata per produrre utili è un servizio economico; se invece è organizzata in perdita, come distribuzione di pasti gratuiti ai non abbienti, è un servizio non economico. Quindi il potere di organizzazione dell’ente può determinare la natura economica o meno di un servizio: questo, tuttavia, non può valere per i servizi che sono considerati espressamente economici dal legislatore statale. È indubbio che, secondo il legislatore italiano il servizio idrico integrato sia considerato a rilevanza economica. Infatti, l’art. 23 bis (che disciplina i soli servizi a rilevanza economica) cita esplicitamente il sii; e, come prima ricordato, la tariffa del sii deve contemplare, per disposizione di legge (d.lgs. 152 del 2006), addirittura la remunerazione del capitale investito (non solo il recupero dei costi: altro che servizio in perdita!). Nessuno ha tuttavia contestato con la dovuta efficacia questa previsione presente nell’ordinamento italiano sin dalla legge Galli. Questa modalità di determinazione della tariffa deve essere fermamente criticata perché rende priva di rischio l’attività di erogazione del sii: se la tariffa viene calcolata in tal modo, al privato è comunque assicurato un profitto, per cui si potrebbe addirittura sostenere che il soggetto che lo svolge non è un imprenditore (che normalmente deve rischiare di tasca propria) ma un ‘percettore di una rendita’. Tuttavia questo ragionamento appena esposto per criticare la tariffa è capovolto rispetto a quello condotto da chi sostiene la non economicità del servizio: la disciplina della tariffa è regolata in maniera tale che attribuisce una rendita ingiustificata agli imprenditori dell’acqua (anche a quelli inefficienti). Si finisce così per rendere il servizio idrico una fonte di sicuro profitto per il gestore, indipendentemente dall’efficienza dell’impresa e in assenza di qualsiasi rischio imprenditoriale.
f) Noi possiamo – e dobbiamo – sostenere la natura non economica di questo servizio e che è immorale trarre profitto dall’acqua (così come accade, ad esempio, in Svezia che dichiara con legge che dall’acqua non si possono trarre profitti: salvo poi affidare la gestione delle risorse idriche a società pubbliche, a conferma che la battaglia per l’azienda speciale e contro le società pubbliche poteva avvenire solo in Italia, patria del formalismo giuridico). Affermando invece che secondo il diritto positivo italiano sarebbe ancora possibile affidare il servizio idrico ad un’azienda speciale si fa un cattivo lavoro. Si ingenera confusione e si rischia di dividere persone che perseguono gli stessi obiettivi. Si crea, infatti, una divisione artificiosa tra coloro che dovrebbero essere uniti in difesa della gestione pubblica a tutto vantaggio di chi, invece, vuole privatizzare. Del resto, nessuno ha mai citato un esempio di servizio idrico integrato affidato ad un’azienda speciale dopo il 2001.
g) Un atto amministrativo deve essere conforme a legge: questa è l’essenza del principio di legalità, che noi come cittadini dobbiamo difendere, perché è il principio cardine dello Stato di diritto, fondamentale garanzia di libertà dei cittadini contro gli abusi dell’amministrazione. Affermare che si può fare qualcosa che il diritto vieta è un’affermazione culturalmente pericolosa, oltre che giuridicamente errata (o ingenua). Una delibera relativa all’affidamento di un servizio pubblico locale è un atto amministrativo e, come tale, si apre con i classici “visto l’art. xxx ecc”: la disposizione che disciplina l’affidamento del s.i.i. è oggi l’art. 23 bis, modificato dall’art. 15 del d.l. 135/2009, per cui come potrebbe un funzionario amministrativo adottare una delibera del seguente tenore: “visto l’art. 23 bis del d.l. 112 del 2008 che prevede l’affidamento con gara o la società in house…..” …..“si affida il sii ad azienda speciale”, ossia a uno strumento che da questo articolo non è contemplato, che non è utilizzabile per i servizi economici, per il quale c’è un preciso obbligo di trasformazione in s.p.a?. Ammesso pure che si trovi un funzionario disposto a sottoscrivere un atto che avrebbe caratteristiche tali da poter configurare un falso in atto pubblico, potrebbe mai una tale delibera superare il controllo di legittimità prima dei dirigenti, poi del segretario comunale e infine del giudice amministrativo (del TAR e del Consiglio di Stato)?
h) L’attuale assetto normativo è chiaramente sbilanciato in favore del mercato e del privato: il Legislatore italiano ha tolto agli enti locali la possibilità di scegliere il modo migliore per fornire servizi alle comunità locali utilizzando enti formalmente e sostanzialmente pubblici quali le aziende municipalizzate che il diritto europeo non solo non vieta ma non ostacola in nessun modo. Allo stato del diritto positivo interno, l’unico strumento giuridico immediatamente utilizzabile per una gestione diretta pubblica è la società in house 100% pubblica. Questa possibilità, inoltre, è resa più difficile proprio dal Legislatore. La strada per giungere a realizzare questo obiettivo, infatti, è un percorso a ostacoli (possibile solo se ricorrono determinati presupposti; occorre un’analisi di mercato e un parere preventivo dell’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato). Se si trattasse di un istituto perverso effettivamente paragonabile alla esternalizzazione del servizio a favore di imprese private (come sostengono alcuni esponenti dei movimenti e comitati per la difesa dell’acqua pubblica) perché il legislatore italiano che ha di mira la privatizzazione avrebbe reso così difficile il percorso per realizzarlo? Avere come proprietario della società di gestione un Comune o un’Amministrazione pubblica piuttosto che una società di costruttori, una banca o una multinazionale dell’acqua è la stessa cosa, oppure c’è qualche differenza? Solo un formalista che non bada alla sostanza dei fenomeni può sostenere che tali situazioni siano equivalenti.
i) Gli affidamenti in house a società interamente pubbliche sono sotto i riflettori degli organi di controllo della p.a. Lo dimostra la recente indagine dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici in materia di affidamenti in house, volta a ‘stanare’ gli affidamenti in house effettuati in assenza dei presupposti.
j) La giurisprudenza amministrativa si è pronunciata sul punto della possibilità della gestione diretta (in economia): nel caso di specie si trattava di un caso in cui un comune che gestiva il sii in economia e, per questo motivo, era stata esclusa da finanziamenti regionali e per questo motivo aveva presentato ricorso al tar. Il Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I - 24 aprile 2009, n. 543 descrive, a tale proposito, un quadro normativo inequivoco. Secondo il Tar, infatti, «L’inequivocità del quadro normativo statale e regionale di riferimento (artt. 8 e 9 legge “Galli” del 1994, art. 23 Decreto “Ronchi” del 1997, art. 113, comma, 5 T.U. Enti locali del 2000, art. 148 D. Lgs. n. 152/2006, artt. 10 e 16 L.R. Emilia Romagna n. 25/1999), esclude qualsiasi attuale possibilità di gestione diretta in economia del servizio idrico integrato e del servizio di gestione RSU» T.A.R. EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. I - 24/04/2009, n. 543.
k) L’art. 23 bis del d.l. 112 del 2008, convertito nella legge 133 del 2008, come modificato dall’art. 15 del d.l. 135 del 2009, prevede la scadenza delle concessioni in essere entro il 31 dicembre 2010. Cosa accadrà se entro quella data non sarà stato fatto un affidamento ai sensi dei commi 3 e 4 del medesimo articolo (ossia a società in house?). Il pericolo è che le attuali società pubbliche siano costrette a sciogliersi per sopravvenuta impossibilità di conseguimento dello scopo sociale e che si apra la strada all’accaparramento da parte del settore privato dei beni pubblici relativi all’acqua e della privatizzazione del servizio. Contestare con radicalità la strada dell’in house, come se fosse la medesima cosa dell’affidamento a privati, significa creare un’ulteriore difficoltà oltre a quelle disposte dalla legge. Ripeto, mettere sullo stesso piano l’in house e l’affidamento con gara significa ritenere che una spa pubblica di proprietà di un comune sia uguale a una spa posseduta da imprese private, come banche e costruttori.
l) Inoltre, supponiamo per un momento che si arrivi a realizzare il percorso proposto dai movimenti per la ripubblicizzazione dell’acqua che dovrebbe legittimare l’azienda pubblica (attraverso la modifica degli Statuti comunali che affermino la non economicità del servizio idrico). Si tratta, in ogni caso di percorsi politici o amministrativi molto lunghi: pensiamo a quanto tempo può occorrere perché il movimento riesca a far cambiare gli Statuti a tutti i comuni di un ATO. Mi domando, nella misura in cui le gestioni pubbliche attuali non saranno state messe in sicurezza attraverso un affidamento in house e si sarà giunti alla scadenza del 31 dicembre 2010 per cui tutto andrà a gara, cosa ce ne faremo dell’azienda speciale, anche ove riuscissimo ad ottenere la sua reintroduzione con legge? A quel punto, per ottenere una gestione pubblica si dovrebbe sollecitare una legge per espropriare le società private che saranno medio tempore divenute padrone dell’acqua!!!!
m) Invece, se riusciamo a conservare la proprietà e la gestione pubbliche fino al momento in cui abbiamo realizzato i presupposti giuridici per l’azienda speciale (attraverso una modifica legislativa, ossia l’unica strada giuridicamente corretta) allora potremmo trasformare le s.p.a. pubbliche in aziende.
n) La strada maestra per la reintroduzione dell’azienda pubblica è rappresentata dalla modifica legislativa. L’ipotesi di modificare tutti gli statuti dei Comuni degli ATO, può avere un senso nella misura in cui si pone in tal modo al Parlamento un chiaro problema politico. Occorre tuttavia avvertire che l’apparato amministrativo avrà difficoltà ad inserire nello Statuto qualcosa che contrasta apertamente con il dettato legislativo. Tuttavia, nel caso in cui ciò si avverasse ci sarebbero due fonti contrastanti: gli Statuti dei comuni, da un lato, e la legge nazionale, dall’altro, rendendo incerto il percorso amministrativo e si imporrebbe un intervento chiarificatore del Parlamento.
o) Le strade della modifica degli statuti e della salvaguardia delle gestioni esistenti pubbliche attraverso l’in house non devono essere viste come alternative, ma come complementari, la prima politica, la seconda giuridica. Altrimenti un’incomprensione fra persone ispirate dagli stessi ideali rischia di fare gli interessi dei padroni del vapore.
Resta fermo dunque che purtroppo, sotto il vincolo del diritto vigente, lo strumento più avanzato di cui i comuni dispongono per difendere l’acqua pubblica è quello degli affidamenti in house. Viceversa, per ridare ai comuni la possibilità di scegliere di realizzare una forma di gestione diretta del servizio attraverso un soggetto, come l’azienda pubblica, che sia sostanzialmente e formalmente pubblico, è necessaria una modifica legislativa che reintroduca tale possibilità. È importante fare chiarezza sullo stato del diritto vigente e sulla necessità di una battaglia per la sua trasformazione anche per evitare di percorrere scorciatoie improbabili, come quella dell’azienda speciale, che rischiano solo di tradursi in uno spreco di tempo che, in questo momento, non possiamo permetterci.
[1] Versione consolidata del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea 9.5.2008 Articolo 14 (ex articolo 16 del TCE)
Fatti salvi l’articolo 4 del trattato sull’Unione europea e gli articoli 93, 106 e 107 del presente trattato, in considerazione dell’importanza dei servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione, nonché del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale, l’Unione e gli Stati membri, secondo le rispettive competenze e nell’ambito del campo di applicazione dei trattati, provvedono affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni, in particolare economiche e finanziarie, che consentano loro di assolvere i propri compiti. Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando mediante regolamenti secondo la procedura legislativa ordinaria, stabiliscono tali principi e fissano tali condizioni, fatta salva la competenza degli Stati membri, nel rispetto dei trattati, di fornire, fare eseguire e finanziare tali servizi.
[2] Articolo 1
I valori comuni dell’Unione con riguardo al settore dei servizi di interesse economico generale ai sensi dell’articolo 16 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea comprendono in particolare:
— il ruolo essenziale e l’ampio potere discrezionale delle autorità nazionali, regionali e locali di fornire, commissionare e organizzare servizi di interesse economico generale il più vicini possibile alle esigenze degli utenti;
— la diversità tra i vari servizi di interesse economico generale e le differenze delle esigenze e preferenze degli utenti che possono discendere da situazioni geografiche, sociali e culturali diverse;
— un alto livello di qualità, sicurezza e accessibilità economica, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utente.
Articolo 2
Le disposizioni dei trattati lasciano impregiudicata la competenza degli Stati membri a fornire, a commissionare e ad organizzare servizi di interesse generale non economico..
[3] Vedi S. Marotta, Beni comuni, diritti sociali e prassi normative: il caso del servizio idrico integrato, in «Rassegna di diritto pubblico europeo», Anno V, n. 2, luglio-dicembre 2006, Esi, Napoli, pp. 29-50.
rossella scrive:
ma in futuro, data la complessità e confusione dell’attuale legislazione, sarebbe possibile utilizzare la forma della società cooperativa o qualche altro “strumento” giuridico che consenta, allo stesso tempo, un controllo ed una responsabilità del Cittadino fruitore del bene comune, qual’è l’acqua, l’ELISIR della vita, per poterlo anche conservare per le future generazioni??? Grazie di tutto e buon lavoro. Sempre così! rossella rispoli
p.s. spero di non aver posto una domanda utile
Maurizio Casetta scrive:
Metto qui questa proposta di kuda:
Privatizzano l’acqua? e allora compriamocela
Post n°1413 pubblicato il 23 Novembre 2009 da kudablog
Il decreto Ronchi, ormai diventato legge, di fatto rende impossibile la gestione pubblica delle risorse idriche. Come sinistra, ambientalisti, possiamo incazzarci, raccogliere firme per cancellare la legge tramite referendum, provare a patteggiare con la Lega una nuova leggina, oppure, oltre a queste cose, scendere sul campo del capitalismo e batterlo dal di dentro.
Quella che sto per scrivere è un’idea che mi frulla in testa da questa mattina e sulla quale vorrei raccogliere i pareri di quanti ne sanno più di me. La legge Ronchi manda in soffitta tutte le gestioni in house entro il 31 dicembre 2011 a meno che entro questa data la società che gestisce il servizio non sia per il 40% affidata a privati. E qui sta il punto.
Il 40% privato potranno essere le grandi multinazionali come la Nestlè o la Coca Cola, che sta assetando la Basilicata, oppure potremmo essere noi. Sì, sto proprio proponendo ai partiti di sinistra, al PD, ai Verdi, a Sinistra e Libertà, al movimento etico solidale, ai gas di creare un fondo di investimento che faccia da partner privato alle aziende pubbliche. (non so se è la forma finanziaria giusta, ma adesso mi interessa il concetto).
Questo si sarebbe un bel colpo alle multinazionali dell’acqua che contavano di fare grandi affari sulla nostra sede. In queste nuove società avremo un doppio controllo, con il voto e con il portafoglio, perchè saremo noi, soci, a determinare chi siederà in consiglio di amministrazione e quindi ad impostarne le politiche. E questo farebbe davvero girare le balle a molti, ve li immaginate, costretti ad usa l’acqua venduta da un fondo di sinistra?
Ho provato a fare due conti, giusto per verificare la fattibilità o meno della proposta. Ho preso a modello Amiacque, la società che fornisce acqua a 242 comuni lombardi e che nel 2008 ha avuto un attivo netto di 370.947 €. Questa società ha un capitale sociale di 23.667.606 €, dovrà privatizzarne il 40%, cioè circa 9 milioni e mezzo di euro. Basta trovare 100.000 lombardi disposti ad investire 100 € e diventiamo azionisti della società. Cosa ci vuole?
Basta trovare 414 persone per comune (compreso Milano, per capirci)
Alle primarie del PD hanno votato, solo in Lombardia 300.000 persone. Gli iscritti sono circa 50.000 la metà della cifra da raggiungere.
Alle ultime europee Sinistra e Libertà ha preso 106.000 voti, l’Italia dei Valori 349.000, il PD 1.146.000.
E scommetti che solo vedendo organizzare una cosa di questo tipo, i cari parlamentari correranno ai ripari riscrivendo per benino la legge? Abbiamo due anni per organizzarci, troviamoci, parliamone, verifichiamo se l’ipotesi è percorribile perchè mi sono stancato di liberarmi la coscienza firmando appelli, sono pronto a mettere mano al portafoglio!
Vorrei capire chi siede in consiglio regionale, provinciale, comunale cosa ne pensa? e Chi sta organizzando la Costituente Ecologista? e chi è già pronto a raccogliere le firme per un referendum minato dal quorum? e chi va nei palazzetti a sentire grillo? e chi fa parte del più grande partito d’opposizione?
http://blog.libero.it/KudaBlog/8035120.html
Mena Moretta scrive:
Ricevo e inoltro il commento di Luigi Meconi
Mena Moretta
Per conto di Luigi Meconi
Inviato: lunedì 30 novembre 2009 20.22
A: hyperlink@lists.riseup.net
Ho letto, velocemente, il lungo intervento di Carlo Iannello
Lungo il suo articolato intervento ho colto più passaggi che, da segretario comunale (mestiere ora triste, vedi lo spoil system, ma che nasce con la nascita dei Liberi Comuni, cioè, da sempre notai e da sempre attenti alle norme e da sempre in fondo attenti a norme che meglio e più economicamente, efficacemente e efficientemente servono la cittadinanza), mi sembrano disattendere:
1- Anzitutto, la centralità della Costituzione Italiana. In questo caso, le norme costituzionali su equi-ordinazione tra Comuni e Stato (art. 113) e sulle autonomie comunali (artt. 5, 118 e 119 della Costituzione);
2- Premessa la predetta diciamo svista che da un professore non mi attendevo, quando disserta sull’articolo 35 della finanziaria n. 448 del 2001, dimentica che al suo ultimo comma rinviava a un regolamento governativo la definizione dei servizi di rilevanza industriale e di quelli privi di rilevanza industriale. Questo Regolamento governativo non è mai uscito perché il Consiglio di Stato, essendo entrato in vigore il nuovo Titolo V della Costituzione (come vede, Professore, anche per il Consiglio di Stato il nuovo Titolo V conta), fermò lo schema di regolamento predisposto dal Governo perché non più competente. E dimentica anche di dire che lo stesso è stato revocato con le modifiche apportate all’articolo 113 con la finanziaria 2004;
3- Fa un continuo richiamo alle non esistenza, normativa, per dire al Forum che sta sbagliando tutto su quanto propone, cioè il ritorno a un Ente Strumentale inventato dal un liberale nel 1903, delle Aziende speciali, ma non si accorge mai che, pur richiamando un parere della Corte dei Conti Lombarda che invece afferma il contrario, l’articolo 114 del Tuel è ancora vivo e vegeto. Come l’articolo 31 del Tuel, cioè i Consorzi, nel caso di più Comuni che decidessero di svolgere un servizio di
interesse generale secondo le norme dell’Aziada Spaciale. Anche questa, svista che mi insospettisce. Perché, si ripete, da un professore non è facilmente tollerabile;
4- Ho vissuto la creazione del nuovo Codice delle Autonomie. E l’introduzione, questa volta codificata, dei principi di economicità efficienza e efficacia dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica (ma anche, a ben leggere le norme dal lontano d.p.r. 191/79, per tutti i servizi comunali). Da segretario comunale, ho sempre saputo che però gli stessi dovevano restare dentro i principi del “pareggio di bilancio”. Come recita l’articolo 114 del Tuel. E’ per questo preciso motivo, cioè che Aziende speciali e Consorzi avevano e hanno l’”obbligo del pareggio di bilancio” e per il fatto che i rispettivi Statuti e atti principali (bilanci e rendiconti) sono approvati dai Consigli Comunali, che è nata la famosa sentenza Teckal del 1998. In quel caso il Comune di Viano aveva legittimamente e regolarmente affidato direttamente il ciclo del calore del suo Comune a un Consorzio di Comuni (l’AGAC con sede a Reggio Emilia), perché come si legge dal punto 50 della sentenza, tra il Consorzio e il Comune di Viano c’era un rapporto analogo al rapporto che il Comune di Viano aveva con i propri servizi. In altre parole, se Aziende Speciali e Consorzio, non potendo fare “utili”, vedi l’obbligo del “pereggio di bilancio”, non fa commercio e pertanto legittimamente ha affidato al Consorzio un servizio senza gara;
5- Forse si è stati tra i primi a indicare di moficare gli Statuti comunali introducendo il principio che “il servizio idrico integrato è privo di rilevanza economica”. Si capiva la direzione economicista e ultraliberista verso cui si stava andando, e, facendo leva sui principi costituzionali e sulle antiche autonomie comunali, si immaginava che la Costituzione diventava l’ultimo baluardo per non tornare a un’epoca feudale.
6- Dirò di più. Continuo a scrivere che la modifica statutaria deve estendersi dal servizio idrico a “tutti i servizi di interesse generale dei Comuni”. Sempre che l’articolo 3 della Costituzione Italiana sulla uguaglianza dei cittadini e l’articolo 5 sulla “unicità” e “indivisibilità” della Repubblica Italiana, anche per il professore Iannello restino principi intoccabili. Non a caso il costituzionalista ha messo questi principi di “unicità” e “indivisibilità” della Repubblica nello stesso articolo 5 in cui “riconosce e promuove le autonomie locali”. Dico sempre che, viste le mie profonde radici contadine, che dall’avvento della Repubblica è potuto risalire dalla servitù mezzadrile (com’era la quasi totalità dei contadini) a cittadino, resto perennemente stupito, e ora anche allarmato, quando scopro gente che ha studiato non accorgersi che se ogni Comune si mette a fare Spa e Srl per la gestione dei propri servizi di interesse generale, cioè, si mette a fare competitività e concorrenza con dietro Consigli di Amministrazione di queste Spa e Srl lontani 1000 anni dagli organi di governo del Comune, si creano, contemporaneamente, le premesse per distruggere anche l’”unicità” la “indivisibilità” della Repubblica;
7- ho raccolto dati finanziari inconfutabili da cui emerge ad esempio che il Comune di Fermo, gestore con l’Asite Srl della discarica di San Biagio realizzata anche con mutui a totale carico dello Stato, ha stabilito costi per tonnellaggio conferito dietro chi ha potuto tenere una pressione finanziaria per abitante, cioè tributi e canoni per i propri cittadini molto bassi. Ha cioè scaricato sui cittadini dei Comuni conferitori la riduzione delle tasse dei propri cittadini. Questo, professore, contribuisce a unire o a dividere?
8- Trovo ancora timidezza alla proposta di modifica degli Stuti comunali per affermare il principio che i servizi di interesse generale comunali, tutti, non solo il servizio idrico, sono privi di rilevanza economica. Spero che non solo quanti come me venuti dalla campagna, ma anche quanti vengono dalla città, capiscano quanto prima che la democrazia senza uguaglianza e senza universalità quantomeno sui servizi di interesse generale, muore.
9- A me sembra che, visti i compensi dei top manager gestori di Spa e di Srl, non solo nei Comuni, ma anche nelle banche, o in aziende di Stato (Enel, Eni eccetera) stiano letteralmente distruggendo la democrazia. E che si stia come tornando a nuovi feudatari. Sono umani gli stipendi che questi manager prendono mentre cresce, veriginosamente, la fascia dei poveri?
10- “Démocratiser radicalmento la démocratie”. E ancora: “si scrive acqua si legge democrazia”. Vorrei chiudere con questi due motti. Senza dimenticare di dire al professore che quanti sostengono il ritorno ad Aziende Speciali o, se per più Comuni, ad Aziende Speciali Consorziali, o se si va a leggere la proposta di legge popolare per la ripubblicizzazio dell’acqua, aggiungono, per non ripetere gli le manchevolezze, note, di molte Municipalizzate, di inserire negli Statuti delle Aziende Speciali o delle Aziende Speciali Consorziali, norme perché adottino Bilanci Partecipati.
A questo punto, professore Iannella, forse, potremo anche guardaci in faccia e, alla pari, berci alla fine anche un buon bicchiere di vino. Tornando persone.
Un saluto
30 novembre 2009 Luigi Meconi
Carlo Iannello scrive:
Caro Meconi,
la ringrazio per il suo commento, che ho letto con interesse e al quale mi pare opportuno dare una sintetica risposta.
Per fortuna l’art. 114 (e non il 113) della Costituzione non ha reso uguali lo Stato e i comuni e non ha creato più di 8000 repubbliche comunali oltre a quelle provinciali e regionali. Tale articolo si limita a stabilire che la repubblica è composta da Stato, Regioni, comuni, ecc. Questo non comporta parificazione dei poteri di Stato e comuni ecc. (per dirla in altri termini lo Stato può sciogliere un comune per gravi violazioni di legge, ma un comune, o anche 1000 comuni, non possono certo sciogliere il governo della Repubblica). Inoltre, nonostante la sciagurata abolizione dei controlli amministrativi sugli atti degli enti locali avvenuta con la Bassanini 2, i comuni restano sempre sottoposti al principio di legalità: piaccia o meno un ente pubblico territoriale deve rispettare la legge dello Stato (per fortuna, ribadisco, altrimenti saremmo vittime dei più grandi arbitri). Un privato può anche decidere di non rispettare una legge che ritiene ingiusta, consapevole delle conseguenze cui va incontro. Un ente pubblico non può farlo. Mi pare un’affermazione di una tale ovvietà che o la si comprende oppure no.
Sul principio autonomistico sono perfettamente d’accordo con Lei. L’art. 23 bis come l’art. 15 del d.l. 135 del 2009 violano il principio autonomistico perché costringono i comuni ad esternalizzare i servizi a rilevanza economica e bandiscono di fatto ogni ipotesi di gestione diretta. Ma questo significa che c’è un vizio di costituzionalità della legge (a mio modestissimo parere) e che questo vizio va fatto valere nelle sedi competenti (corte costituzionale, ammesso che la Corte ragioni come noi. Sul punto però avrei qualche dubbio perché la recentissima sentenza della corte costituzionale n. 307 del 20 novembre 2009, relatore Paolo Maddalena, già autorevole magistrato della Corte dei Conti, ha annullato alcuni articoli della legge della regione Lombardia sui servizi pubblici a rilevanza economica sul presupposto che in tale materia vi è la competenza esclusiva dello Stato).
L’art. 114 del tuel è assolutamente in vigore: è superfluo ricordarlo. Il problema è che il suo campo di applicazione è rappresentato dai servizi non economici. Come Lei ben sa, il comma 8 dell’art. 35 della l. 448 del 2001 rende obbligatorio la trasformazione in spa delle aziende speciali ed anche delle aziende consortili costitute in base alla normativa che Lei cita (art. 31 e 114 del tuel). Le riporto di seguito il testo della legge « Gli enti locali, entro il 31 dicembre 2003, trasformano le aziende speciali e i consorzi di cui all’articolo 31, comma 8, del citato testo unico di cui al decreto legislativo n. 267 del 2000, che gestiscono i servizi di cui al comma 1 dell’articolo 113 del medesimo testo unico, come sostituito dal comma 1 del presente articolo, in società di capitali, ai sensi dell’articolo 115 del citato testo unico.»
Quindi, alla fine, il problema è quello della rilevanza economica: non c’è dubbio che i servizi a tariffa come gas, acqua e rifiuti hanno rilevanza economica, secondo il diritto positivo interno. L’art. 23 bis, comunque, fuga ogni dubbio in proposito proprio sul servizio idrico integrato in quanto fa esplicito riferimento a tale servizio.
Inoltre, proprio perché Lei è stato segretario comunale ed è quindi un attento osservatore di quanto avviene nelle amministrazioni locali mi farebbe molto piacere avere da Lei indicazioni circa un caso di affidamento ad azienda speciale dei servizi di acqua, gas o rifiuti dopo il 2001 o, al contrario, della trasformazione di s.p.a. a capitale pubblico in Azienda speciale sempre dopo questa data. Questi dati sarebbero molto utili al dibattito.
La ringrazio per il Suo contributo
Carlo Iannello
Francesco Nannetti scrive:
In merito al primo periodo, osservo che l’autore ha già in questo modo espresso la sua “verità”. Non mi pare comunque che il movimento si opponga alle amministrazioni che mirano a proseguire l’in-house (leggi: Riccardo Realfonzo a Napoli).
In merito all’uso di strumenti privatistici da parte delle aziende speciali, e dei loro comportamenti non rispettosi del mercato o degli utenti, osservo che: come noto, però, anche Comuni e Province possono usare per molte materie gli strumenti privatistici del codice civile senza che alcuno si sogni -per ora- di discutere il fatto che essi siano a tutti gli effetti enti di diritto pubblico. Tale elemento quindi sembra poco rilevante. Inoltre, questi comportamenti sono sbagliati ma sono attuati anche e soprattutto dalle SpA “in-house” che questo articolo, anche giustamente, difende, come Smat ha fatto a Palermo.
Per quanto riguarda gli utili, occorre il vincolo che essi siano reinvestiti nel servizio idrico, come a Torino proponiamo con la dizione “servizio senza scopo di lucro”.
Perche’ si e’ considerata l’azienda speciale come possibile strumento? La ragione è così facilmente comprensibile che meraviglia come sia volutamente presentata come misteriosa dall’autore. Azienda speciale e consorzio sono strumenti previsti dall’art.114 del Tuel, mentre la municipalizzata non lo è più da tempo. In ogni caso a noi interessa il concetto di “azienda di diritto pubblico” senza che ci siamo innamorati dell’azienda speciale, solo che appare lo strumento pubblicistico più attuabile tra quelli esistenti. A pagina 2, il punto a) è poi una tesi dell’autore senza riscontri normativi mentre il punto c) è irrilevante perché lo strumento dell’azienda speciale è esplicitamente previsto anche dall’art.113 bis per i servizi privi di rilevanza economica (anche se dichiarato incostituzionale dalla Consulta, cio’ non vieta che si possa usare lo strumento), quindi non va inteso come esclusivo di una delle due categorie.
Su quale sia “la vera battaglia”, senza insistere sul fatto che è poco costruttivo tacciare di “false” le battaglie degli altri non condivise, è banale osservare che stante l’attuale Governo e Parlamento in carica, una battaglia che miri a ottenere una legge dello Stato favorevole alla gestione con azienda pubblica, sia destinata a rimanere sul terreno delle pie intenzioni.
Il fatto che l’azienda speciale non sia prevista dall’ordinamento per i servizi a tariffa non mi risulta da aluna fonte normativa, a parte l’affermazione dell’autore. Come ricordato, l’art.114 del Tuel prevede l’istituto dell’azienda speciale e del consorzio.
Alcuni commenti poi ai punti indicati nell’elenco letterale.
Sul punto b), questa orribile legge (Finanziaria 2002) in effetti, pur lasciando impregiudicato l’art.115 del Tuel che stabiliva la possibilità della trasformazione in Spa, sovrappone l’art.35 comma 8 qui citato che lo trasforma in un obbligo. Tuttavia i servizi di cui al comma 1 dell’articolo 113 del Tuel sono i servizi a rilevanza economica. Per aziende speciali e consorzi che gestiscano servizi privi di rilevanza economica, non sussiste quindi l’obbligo di trasformazione in Spa.
Sul punto c), che riprende il testo unico ambientale, queste argomentazioni sono quelle utilizzate dal Settore Partecipazioni Comunali del Comune di Torino per poter dare parere sfavorevole a uno dei commi della modifica statutaria da noi proposta. A parte il dubbio che, sciorinando tante e tali argomentazioni contro la via scelta dal movimento in modo ampiamente maggioritario si faccia, volenti o nolenti, un grande favore all’avversario perché gli si forniscono su un piatto d’argento gli elementi per contrastarci, sul piano giuridico si può obiettare come tale art.154 sia implicitamente abrogato già dal 23 bis e poi dal recente art.15 del d.l. 135/2009 in quanto incompatibile con essi (anche se questa abrogazione va in senso a noi sfavorevole): quindi, perché dargli tanta importanza?
Sui punti d) ed e), questo è davvero il punto chiave dell’articolo. In realtà -sebbene io concordi con la critica dell’autore al principio di calcolo della tariffa- pur essendo evidente il tentativo legislativo di mercificare l’acqua già in queste disposizioni, nel caso di gestione totalmente pubblica l’Autorità d’Ambito può ben prevedere come “adeguata” una remunerazione nulla del capitale investito, non essendovi da soddisfare azionisti privati. Più in generale, la definizione di un servizio come privo di rilevanza economica non obbedisce ai semplicistici criteri esemplificati dal caso della distribuzione pasti: proprio il citato parere della Corte dei Conti argomenta in modo complesso e dettagliato le motivazioni di tale definizione. Di certo non vi è quella di dover il servizio essere “in perdita”, come scrive sbrigativamente l’autore, mentre vi è quella dell’assenza di scopo di lucro, in quanto detta condizione annulla in re ipsa l’appetibilità del servizio per imprenditori sul mercato, i quali non avrebbero interesse a investire in un servizio che non prevede la possibilità del profitto.
Ancora, va precisato che la Corte dei Conti non inventa, ma si rifà ad affermazioni della Commissione Europea e a sentenze della Corte di Giustizia Europea: in particolare la “famosa” frase che stabilisce l’impossibilità di fissare a priori un elenco definitivo dei servizi di interesse generale di natura non economica, deriva dalla COM/2003/270 del 21/05/2003 della Commissione. Non vedo perciò l’adombrato contrasto tra Corte dei Conti e giurisprudenza comunitaria.
Inoltre, il fatto che sia citato il SII nell’art.23 bis può essere considerato, con un’interpretazione a nostro favore come dovremmo avere interesse a fare, meramente esemplificativo, non escludendo la possibilità per l’Ente Locale di fare scelte diverse.
Infine, sul punto, condivido questo tipo di critica alla tariffa (la eliminazione del rischio imprenditoriale), ma deve essere chiaro che si tratta di una critica dall’ottica del mercato: noi invece non vogliamo che si ragioni in un’ottica di mercato sull’acqua!
Sul punto f), osservo in merito alla Svezia che questa sottolineatura, dispiace, lascia il tempo che trova: ogni Paese ha i suoi istituti giuridici e non si può paragonare sbrigativamente la Svezia all’Italia senza fare una dissertazione approfondita e nel merito.
Quanto invece alla recente assenza di affidamenti ad aziende speciali, ribatto: E allora? Sappiamo bene che si deve cambiare marcia!
Sul punto g) (principio di legalita’): Ricordiamoci sempre: prima della legalità viene la giustizia. Se riproponessero le leggi razziali del 1939 (e non siamo così lontani), io come privato non le applicherei e vorrei che non lo facesse neanche il mio Comune. Voi?
Mai sentito parlare di disubbidienza civile? Non va confusa con la semplice illegalità: qui stiamo difendendo un bene comune essenziale!
In più qui stiamo parlando di una questione dibattuta a livello giuridico, tanto che all’autore non bastano 9 pagine per dimostrare in modo inconfutabile la sua tesi, e io dico: lo Stato faccia pure ricorso contro migliaia di delibere comunali e provinciali, ma a quel punto, a parte l’enorme problema politico posto, il giudice dovrebbe attendere il giudizio di costituzionalità sull’art.23 bis che è oggetto di vari ricorsi pendenti delle Regioni. Si vedrebbe chi la spunta.
Dichiarare il SII privo di rilevanza economica non ha niente a che vedere col falso in atto pubblico, l’autore, mi pare, si è lasciato prendere la mano.
Sul punto h), il perché lo Stato renda sempre piu’ difficile il ricorso all’in-house è chiarissimo: la SpA totalmente pubblica non permette l’accaparramento da parte delle multinazionali e delle multiutilities e quindi a Confindustria, che da tempo chiedeva queste misure, non andava bene. Questo anche per dire che nessuno sostiene che “tali situazioni siano equivalenti”, è comunque meglio la Spa in house, ma si tratta di una forma ambigua e caratterizzata comunque dalla logica del mercato.
Sul punto k), mi pare che nella versione approvata del decreto la scadenza per le in house affidate correttamente sia 31 dicembre 2011 e non 2010: non peggioriamo una situazione gia’ grave!
Sul punto l), osservo che l’obiezione che mette in competizione le delibere statutarie con l’in-house secondo me non ha senso: 1) in mancanza della delibera, dato che si rimane sotto l’art.15 del d.l., è chiaro che a quel punto ci si dovrà impegnare, alla scadenza, a far sì che si persegua l’affidamento in house piuttosto che la gara o la terza subdola opzione che è quella della vendita del 40% dell’azienda.
2) Comunque basta che la delibera la facciano il numero di Comuni e Province sufficienti ad avere i numeri per prendere le decisioni nell’ATO, non tutti.
Sul punto n) ripeto che quando avremo conquistato “il palazzo d’inverno” ne riparleremo, per ora cerchiamo di essere realisti!
In conclusione, mi chiedo perché, invece di continuare a dare argomenti all’avversario, l’autore (di cui apprezzo competenze e capacita’ argomentativa dimostrate ad esempio in merito alle posizioni sul valore legale della laurea), come pure molti amici del Comitato Italiano per il Contratto Mondiale dell’Acqua, non si impegni fattivamente per sostenere la strada scelta in modo ampiamente maggioritario dal Forum Italiano dei Movimenti per l’Acqua che sta producendo già oggi risultati straordinari col fiorire di delibere (Regione Puglia e Valle d’Aosta, Comuni di Anghiari, Bassiano, Rivalta, ecc ecc) e ordini del giorno (Venezia) e del diffuso sentimento di mobilitazione tra la gente per impedire questo ultimo saccheggio.
Se alcune amministrazioni salveranno l’acqua con l’in-house, noi ne saremo lieti, ma sempre le iniziative devono accompagnarsi ad un’ampia sensibilizzazione popolare per avere speranze di durevolezza.
Una volta chiarito questo, mi uniro’ volentieri alla bevuta proposta dal dott. Meconi se le distanze territoriali lo consentiranno!
Francesco Nannetti
Comitato Acqua Pubblica di Torino
Carlo Iannello scrive:
Caro Nannetti,
La ringrazio davvero per la Sua critica che trovo francamente costruttiva.
Infatti, le Sue argomentazioni sono serie ed entrano finalmente nel merito delle questioni effettive. Le sembrerà strano, ma a Napoli non sono mai riuscito a confrontarmi in questi termini (sereni e con argomentazioni giuridiche) con chi sta svolgendo la battaglia per l’azienda speciale.
Premetto che se ha riscontrato dei toni forse troppo assertivi nel mio articolo questo deriva dalla difficoltà di dialogo con una parte (per fortuna minoritaria ma capace di alzare molto la voce) del movimento napoletano,che ritiene l’in house una privatizzazione tout court e quindi attacca, senza mezzi termini, chi propone questa strada, come se stesse proponendo di mettere a gara il servizio (e, sia certo, io la propongo ob torto collo, nel senso che non ritengo percorribile dal punto di vista del diritto positivo interno quella dell’azienda, ma sia chiaro che le mie preferenze personali sono sicuramente per gli enti di diritto pubblico: sono cose che ho scritto nei miei lavori sui servizi pubblici, sebbene isolatissimo in ambito dottrinale).
Sono dunque assolutamente aperto al dialogo e anche pronto a modificare la mia opinione, se mi si danno argomenti che trovo convincenti.
Ma vengo subito al Suo intervento
1) Innanzitutto sono lieto di apprendere che il movimento non si oppone alle amministrazioni che mirano a perseguire l’in house.
2) Condivido la Sua osservazione con riferimento all’uso di strumenti privatistici: anche un comune ha la capacità di diritto privato, ma non per questo non è un ente pubblico. Io mi limito a mettere in evidenza che l’azienda è un ente soggetto al diritto civile, come la s.p.a. in house: si tratta di un ente pubblico economico, quindi della prima forma di privatizzazione, molto utilizzato nel corso degli anni ’80.
3) Siamo assolutamente d’accordo sul 114 del tuel. Si tratta di una disposizione in vigore che ha un preciso ambito di applicazione: i servizi privi di rilevanza economica: Un comune ben può istituire un’azienda per la gestione di un tale servizio .
4) Con riferimento all’incostituzionalità dell’art. 23 bis con me sfonda una porta aperta. Ho seri dubbi tuttavia che tale posizione sia quella della Corte costituzionale cfr. la sentenza n. 307 del 2009.
Ma vengo ora al nucleo centrale delle Sue osservazioni: perché dare argomenti all’avversario e non contribuire a rafforzare la posizione del movimento? Le rispondo in maniera molto chiara e semplice: dovendo consigliare un amministratore pubblico, non mi sentirei di farlo imbarcare per una strada tortuosa, come quella dell’azienda speciale, nella misura in cui ho a disposizione un percorso normativo chiaramente stabilito, ossia quello dell’in house.
Ma entro anche nel merito delle sue argomentazioni e mi pongo dalla Sua prospettiva ossia dalla parte di chi vuole affermare la possibilità di un affidamento ad azienda speciale. In questo caso io ragionerei in modo diverso da come fa il forum. Mi spiego: il problema che dobbiamo affrontare è il seguente: si può ipotizzare, a diritto positivo vigente, un affidamento ad un’azienda speciale anche per un servizio a rilevanza economica come quello idrico?
Per giungere ad una risposta affermativa occorre affrontare due diversi livelli di argomentazione: a) quello relativo all’ordinamento comunitario; b) e quello relativo all’ordinamento nazionale. Dal punto di vista comunitario non dovrebbe essere difficile sostenere che l’azienda speciale ha i requisiti dell’in house, fondamentalmente per l’assenza di privati al suo interno (un problema ulteriore da affrontare a tale proposito è se il riconoscimento di autonomia imprenditoriale all’azienda possa rappresentare un problema). Ritengo tuttavia che si possa ragionevolmente ritenere compatibile la gestione del servfizio attraverso azienda con il diritto comunitario.
Veniamo al livello dell’ordinamento interno: non c’è dubbio che l’art. 23 bis si applica al servizio idrico. Per ritenere ammissibile la gestione con azienda occorrerebbe ragionare in questo modo: il rinvio a società che fanno i commi 3 e 4 dell’art. 23 bis non deve essere interpretato letteralmente, ma bisogna solo leggere in tali disposizioni e in particolare nella parte del comma 3 in cui si afferma che «l’affidamento può avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico, partecipata dall’ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per la gestione cosiddetta “in house”» un rinvio generico ad un imprenditore pubblico (dunque sia società che azienda) che rispetti la giurisprudenza comunitaria in materia di in house. Ragionare in questo modo significa ritenere che il legislatore abbia lasciato un certo margine di discrezionalità al comune. Il comune sarebbe dunque libero di affidare il servizio un imprenditore pubblico (non solo in forma societaria ma anche in forma di azienda speciale), purché rispetti i vincoli dell’in house e motivi in base allo stesso 23 bis (analisi di mercato, ecc.).
In base a tale ragionamento il passaggio per le delibere comunali di modifica dello statuto si rivelerebbe ridondante: se il 23 bis può essere interpretato anche in questi termini, non abbiamo bisogno del supporto degli statuti comunali, i quali non potrebbero comunque disporre contro la legge. In ogni caso, lo statuto comunale non potrebbe mutare la qualifica del servizio idrico come economico effettuata dalla legge dello Stato: a scanso di equivoci, l’art. 114 Cost. non può trasformare lo statuto comunale in una fonte abilitata a derogare alle leggi dello stato . Quindi se il 23 bis è autosufficiente per l’affidamento ad azienda la modifica di statuto non sarebbe né necessaria né utile.
Sebbene questa argomentazione abbia una sua coerenza, non si può evitare di mettere in evidenza anche la sua fragilità. Io non mi sentirei, pertanto, in coscienza di proporla ad una amministrazione pubblica perché sia in sede di controlli interni (dirigenza e segretario comunale), sia in sede di ricorsi amministrativi da parte delle società private che ambiscono a gestire il servizio ha buone probabilità di uscire sconfitta. Tanto più che ho la opportunità di affidare a società in house nel pieno rispetto della legge.
Se devo consigliare una pubblica amministrazione, pertanto, io, che ho come obiettivo la difesa del pubblico, a diritto positivo vigente, suggerisco di utilizzare lo strumento più lineare (mi fa piacere che lei riconosca che l’affidamento in house “non permette l’accaparramento dell’acqua da parte delle multinazionali e della confindustria ” ). Quindi la mia posizione è la seguente: avanti con l’in house perché è la strada più lineare per mettere in garanzia il bene acqua. Continuiamo pure con le delibere di modifica dello statuto, che sicuramente hanno un alto valore politico. E cerchiamo di avere presenti i tempi relativi alla scadenza degli affidamenti: se quando si giungerà alla scadenza degli affidamenti non avremo percorso la strada più efficace e veloce per mettere in garanzia il bene acqua, avremo fatto un favore alle multinazionali. Invece, se avremo messo in sicurezza l’acqua attraverso gestioni pubbliche in house, sarà sempre possibile trasformare le s.p.a. in house in aziende.
Comunque sia, complimenti per la capacità argomentativa e per l’efficacia dei suoi ragionamenti.
Spero di poterla incontrare e discutere da vicino di queste questioni
Con i più cordiali saluti
Carlo Iannello
Francesco Nannetti scrive:
Nel leggere, spero con attenzione, le argomentazioni da Lei portate e limitandomi solo all’aspetto centrale della questione, continuo tuttavia a non trovare chiaro il riferimento alla qualifica del servizio idrico come avente rilevanza economica ex lege.
Infatti, non mi sembra che le argomentazioni della Corte dei Conti -che, come scrivevo, rielaboravano e ribadivano affermazioni della Commissione Europea- possano conciliarsi con un’imposizione da parte dello Stato di un elenco di servizi a rilevanza economica nei quali ricomprendere l’acqua. Imposizione che, peraltro, in modo esplicito non e’ mai avvenuta; vero e’ che vorrebbero farla passare come implicitamente avvenuta, ad esempio citando l’acqua tra i servizi di cui al 23 bis, oppure da quanto c’e’ nel Tu ambientale, pero’ e’ anche vero che l’elenco in questione non esiste, e forse non esiste proprio perche’ sarebbe stato palesemente incostituzionale in quanto in contrasto con l’ordinamento comunitario. Rileggendo il vecchio art.23 bis in questi giorni, vi era un comma che prevedeva che lo Stato dovesse scrivere un regolamento con l’individuazione dei servizi a rilevanza economica, comma poi abrogato. Io li vedo come indizi del fatto che non ci si debba rassegnare all’individuazione dell’acqua (come pure di altri servizi) come avente rilevanza economica nel senso giuridico della locuzione.
Confortano in questo senso anche le delibere delle Regioni Puglia e Valle d’Aosta (quest’ultima, certo, Regione autonoma) che, anch’esse, come gli Statuti, devono attenersi alle leggi e quelle di molti Comuni di piccole dimensioni ma non per questo irrilevanti che hanno affermato la capacita’ giuridica dell’Ente di decidere sull’organizzazione e lo svolgimento dei servizi pubblici locali (art.117 Cost.).
D’altronde, la legge dello Stato, oggi, non e’ piu’ il verbo: il giudice ha l’obbligo di disapplicare leggi in contrasto con l’ordinamento comunitario, e quindi non e’ impensabile lo faccia anche un Ente, nel caso che dovesse venire fuori il famoso elenco.
Non vedo come un’azienda privata potrebbe ricorrere contro l’affidamento ad un’azienda speciale o consorzio o ente di diritto pubblico. Le mancherebbe infatti del tutto l’interesse al ricorso, che avrebbe solo in caso di partecipazione a una gara indetta dalla quale sia stata indebitamente esclusa o nella quale sia stata indebitamente danneggiata. Allo stesso modo nessun cittadino che aspiri a diventare dipendente pubblico puo’ ricorrere contro un Ente che non bandisce concorsi, il ricorso sarebbe inammissibile a priori, mentre puo’ ricorrere se partecipa a un concorso e ha motivi di doglianze.
Dall’altro punto di vista, rispetto a chi dice che la gara o la vendita sono obbligatorie, e’ bene ricordare che rimane l’in-house come opzione percorribile, tuttavia mi auguro Lei non sottovaluti le limitazioni poste dal vigente art.15 in termini di situazioni eccezionali geomorfologiche, economiche, ecc, che non sara’ facilissimo documentare. Poi sono d’accordo che il parere dell’Antitrust rimane non vincolante, quindi si puo’ comunque procedere anche in questo senso.
C’e’ da dire che essendo le due vie non incompatibili, credo che sia bene profondere il massimo impegno per ottenere le delibere statutarie su piu’ Enti locali possibile nei vari ATO, in modo che il servizio sia dichiarato o reso privo di rilevanza economica, e nel contempo operare affinche’ le 64 gestioni in house siano sottratte al mercato. La non rilevanza economica non esclude la societa’ interamente pubblica che infatti e’ una delle forme previste dal 113 bis del Tuel. Pero’ se il servizio e’ privo di rilevanza economica, si aprono, subito o in prospettiva, anche le strade legate agli enti di diritto pubblico nelle varie forme ammesse dall’ordinamento.
Un saluto cordiale
Carlo Iannello scrive:
Caro Nannetti,
mi fa piacere che abbiamo trovato alcuni punti di convergenza e avrò piacere di invitarla a discutere di questi temi a Napoli.
Mi preme tuttavia farle presente che una parte del movimento napoletano non ha le idee chiare e cade in incomprensibili contraddizioni. Infatti, avallata dal parere di alcuni avvocati, da un lato conduce una vera e propria battaglia ideologica contro l’in house e dall’altro sembra ritenere che la messa a gara della gestione di acquedotti regionali (del Torano Biferno e del Sarno con gara che scadrà il 14 dicembre prossimo) non rappresenti una privatizzazione
Francesco scrive:
Gentile prof. Iannello,
mi fa capire (dato che nessuno mi sa rispondere)se con la nuova legge 166/2009 il pubblico può scegliere oltre l’in house (eccezionalmente se dimostra di averne i requisiti ….); oltre l’azienda mista come affidamento diretto (ma scelta del socio privato con gara purchè abbia, quest’ultimo, almeno il 40% del capitale); anche di andare a gara con una propria S.p.a. al 100%?
Se così fosse (messi da parte tutti i problemi che i più talebani sollevano sul fatto che lo strumento delle società di diritto privato non andrebbe bene per la “storia” dell’utile, dimenticando che se non lo si distribuisce ai soci ma lo si reinveste è come se non si fosse prodotto) non si risolverebbero tutti i problemi? A parità di efficienza, l’azienda al 100% pubblica vincerebbe sempre perchè può spuntare “prezzi” più bassi giacchè non ha necessità di fare utili “veri” come i privati. In questo modo si otterrebbero gli stessi risultati dell’in house ma senza arrovellarsi per capire come “giustificare” l’in house per non andare a gara. Fatto questo, ci si potrebbe concentare su una legge dello stato per gestire il tutto con Enti pubblici! E’ proprio strampalata come idea? Per favore mi risponda così mi metto l’anima in pace!!! Grazie.
Ernesto scrive:
Da non esperto, mi permetto di osservare che a conferma dell’impraticabilità della ripubblicizzazione dell’acqua per via amministrativa e del fatto che la strada maestra non può che essere una nuova legge statale, che affermi il principio della non rilevanza economica del servizio idrico e preveda la possibilità per regioni ed enti locali di affidarne a enti pubblici la gestione, ricordo che lo stesso Forum Italiano dei movimenti per l’acqua ha elaborato, raccolto le firme e presentato al Parlamento una proposta di legge in tal senso. Se invece fosse stato possibile fare la ripubblicizzazione con un delibera di giunta o di consiglio comunale, tanto valeva concentrare gli sforzi su questo, così almeno in uno, due, dieci comuni su 8000 ce l’avremmo fatta! Questo non significa che la battaglia “municipio per municipio” non serva, soprattutto quando apre contraddizioni politiche nello schieramento pro-privatizzazioni. Piuttosto, anche l’approvazione di leggi regionali è importante laddove è in grado di aprire un serio conflitto con lo stato davanti alla Corte Costituzionale.
Francesco scrive:
Concordo pienamente con Ernesto ed aggiungo che un orientamento di come la pensa la Corte costituzionale già l’abbiamo in quanto a novembre ha dichiarato incostituzionale la legge sul servizio idrico in Lombardia sul punto in cui si voleva separare la gestione della rete dall’erogazione del servizio e pochi giorni fa ha cassato quella in Emilia Romagna. In entrambi i casi la Corte ha riconosciuto l’esclusività dello Stato sulla normazione idrica che ha prodotto il Dlgs 152/2006 riconoscendo, a mio avviso, sia la rilevanza economica del servizio si la sua gestione in modo concorrenziale! Solo una virata a 360° con legge del Parlamento può rimettere tutto in discussione. Perchè continuare in questa lotta? Perchè non difendere l’in house che, ad oggi, è l’unica possibilità di continuare a gestire il servizio in modo pubblico e diretto?